• 時間:105年11月19日(星期日)上午9時整~下午6時20分
  • 地點:台灣大學法學院霖澤館國際會議廳(1+2樓)
  • 出席者:8人
  • 大法官:陳大法官瑤華、高大法官涌誠、高大法官烊輝、林大法官孟皇、孫大法官迺翊、官大法官曉薇、蘇大法官彥圖、吳大法官豪人
  • 主席:陳大法官瑤華
  • 紀錄:書記官薛雅婷
  • 各位早,我們先開放給媒體照相,希望等一下辯論進行的時候,不希望媒體在會場走動,這其實是為了尊重聲請方及機關方慎重思考、辯論,請大家遵守法庭上的規則,包含參與者也是一樣,我想這個其實是為了大家的權益。

  • (媒體拍照)
  • 請書記處朗讀案由。

  • 謂審理模憲字第004號杜銘哲案與模憲字第005號黃國昌等立委聲請案兩案,認戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例,有牴觸憲法之疑義,聲請憲法法庭判決案,本法庭於今日民國105年11月19日續行言詞辯論程序。

  • 在今天我們開始辯論續行之前,我想先確認雙方到庭的狀況以及機關方代表,首先我想確認一下聲請方訴訟代理人到庭的狀況,是不是全部都到庭?

  • 杜案訴訟代理人黃副研究員還沒有到,但等一下就馬上到。

  • 謝謝,我想確認一下機關方的訴訟代表,是不是都到庭?

  • 除了請假的代理人以外,其餘代理人均已到庭。

  • 所以是駱淑娟律師與鄧敏雄律師請假?

  • 想確認早上鑑定人到庭的狀況,是不是鄧衍森教授、陳俊宏教授、高思博教授及王韻茹教授都到了?

  • (鑑定人皆到庭)
  • 想確認一下機關代表到庭的狀況,薛化元董事長?是不是有一位研究員也與會?

  • (機關代表薛化元及柳照遠已到庭)
  • 接下來想要針對今天言詞辯論的發言規則作一點說明,基本上發言的部分可以在座位上發言,包括鑑定人及機關代表,也可以到庭前面發言。發言的內容其實我們都已經閱讀過,發言的時候請儘量簡短,最好針對爭點且不要重複,請大家發言要控制時間,如果是十五分鐘,盡可能在五至十分鐘發言完,盡可能增加我們辯論及思考的時間。發言檯現在在審判長的右邊,下午的時候會移到左邊,請書記處注意這一件事。

    詢問鑑定人的次序,為求公平,所以兩造的順序會交替,以保護兩造的權益。必要的時候審判長跟大法官可以打斷詢問及發言,因為這樣子的言詞辯論主要是為了讓大法官能夠在裁量的時候,可以有更多的訊息,所以我們希望大法官在進行的過程中,可以基於釐清議題的需要打斷發言,我不知道兩造是不是同意這樣的發言規則?

  • (兩造同意。)
  • 現在請二二八基金會代表薛董事長陳述要旨,時間是五至十分鐘,現在增加研究員的發言,所以請儘量簡短。

  • 先請柳研究員發言。

  • 審判長、各位大法官、各位學者、專家、各位女士、先進大家早安,二二八基金會非常榮幸能夠這一次受邀來報告,這一次跟議題無關的事項先向鈞庭報告。二二八事件紀念基金會是根據二二八事件賠償來處理賠償條例的設立,主要目的在處理二二八事件的賠償事宜。我們這個條例裡面規定的受難者之法律性定義於本條例第2條:「本條例所稱受難者,係指人民因本事件生命、身體、自由或財產遭受公務員或公權力侵害者。」另外,根據戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例,這是在民國84年二二八條例公布後三年制定這個條例,這個條例的規定是針對戒嚴時期不當所謂審判受裁判者的裁判事宜,另外有稱一個補償基金會來處理。

    因為兩個條例分別立法,相關設立一些機構來作補償或賠償事宜,但因為補償條例是在民國99年12月16日就截止受理申請,補償基金會是在民國103年3月8日解散,9月8日完成清算。因為針對補償基金會結算、清算後的業務,行政院在103年10月15日召開一個會議,這個會議結論主要是:補償基金會解散清算後,對補償基金會所做成之決定不服,提起訴院及行政訴訟案件因素,受裁判者及其家屬依規定申請或補發回復名譽證書,以及持續仍有補償金相關陳請案件之處理業務,由行政院指定內政部承繼辦理,至於補償條例之主管機關仍為國防部。內政部就在103年12月1日將上開業務函請二二八基金會辦理。

    其次根據內政部民國103年12月5日的公告,內容是:配合財團法人戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償基金會解散,對原補償基金會作成之決定不服,提起訴願及行政訴訟案件之因素,受裁判者及其家屬依規定申請或補發回復名譽證書,以及持續仍有補償基金相關陳請案件之業務,至103年12月10日起,委託財團法人二二八事件紀念基金會辦理。

    另外,根據內政部在103年12月2日召開的協調會議,這個協調會議裡面有分別邀請國防部、法務部及文化部等相關單位列席,會議紀錄的決議為幾點:第一,有關補償陳請案的處理,依行政院及國防部的意見,因補償條例所定補償金申請期限已經終止,二二八基金會將維護陳請人欠難受理,不再深究當事人是否為受裁判者是否適格,二二八基金會日後受理陳請案不涉及修法,應將建議意見入案後,再送請國防部作為是否修法參考;第三,國防部為補償條例之補償機關,未來二二八基金會處理的相關業務,如條例有適用疑義,應恰請國防部提供法律見解及解釋;第九,白色恐怖相關陳請案件之處理,各機關單位依行政院103年10月15日召開研商補償基金會解散清算後,相關業務承繼及辦理機關會議結論之分工權責辦理,例如涉及補償條例修正由國防部處理,關懷受難者由文化部處理,未結的行政爭訟、名譽回復及補償金陳請案件由二二八基金會處理,日後各機關收到的陳請案件,應先針對各自主管的部分進行答覆,涉他機關權責者,並主動移交權責單位,不得轉請二二八基金會處理。

    因為根據以上的這一些函釋向鈞庭報告,在業務處理方面包括行政院內政部基本上界定一個非常清楚的範圍,關於這兩個案件,分別向二二八基金會提出陳請。提出陳請我們的處理都是協助他們向檔卷的主管機關,也就是人權博物館籌備處調閱相關的檔卷,讓他們的家屬能夠閱覽這一些檔卷。但是在調閱檔卷的同時,人權博物館籌備處的回函裡面非常清楚表達,在說明欄說:依戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例第9條及內政部103年10月28日所召開之分工協調會議結論,旨揭卷宗不得作為其他與受理分辦職權無關之用途使用。因此這一點也向鈞庭報告,不管是在協助方面或是關於業務處理方面,相關機關也設定了很多界限,非常清楚。

    關於這兩個案,二二八基金會根據內政部前面報告的函釋,我們接受家屬的陳請,按照他們所要求的分工協調會議結論來作處理。以上先報告,其他相關意見的部分,請董事長薛化元先生再向鈞庭報告,謝謝。

  • 我有一個簡單的書面發言。

    針對這兩個案子,原本在戒嚴時期根據戒嚴法接受審判的人民,在戒嚴之後可以向法院上訴,不過因為制定國安法的關係,剝奪他們的權利。1991年釋字第272號解釋,主要是認為為了求安定性的考量,認為限制是合憲的。

    我想提出一點:戒嚴法是屬於非常狀況、緊急狀態不正常的法律規範,換句話說,目的是為了因應特殊的情形之下,所以針對人權的保障部分,不論從適用法條或實際偵訊過程或審判過程,可能會一些相對的瑕疵。因此,戒嚴法才會明定恢復到比較正常狀況之下的話,他們能夠有再上訴的機會,如果這樣的話,當事人或者他的代理人就有機會可以在法院裡面閱卷,看到相關所有的檔案,包括知道誰檢舉、誰提供什麼證據等等,這都很清楚,這樣的話,原本是內部救濟或是某種程度從戒嚴到解除戒嚴,這一種體制轉變之下的轉型正義之可能性在此。

    由於戒嚴法體制,基本上就不認可軍法審判的安定性,才會制定解嚴之後可以再上訴,而戒嚴法基本上是在非常狀態下對人權相對沒有保障的法律,連這一個法律都認為我們聲請這兩個案子都可以重新再有上訴審判的機會,而目前既有的國安法剝奪這一個權利,我覺得有很大的問題。假如要討論轉型正義的話,連戒嚴法所保障的人權都沒有辦法得到保障,那轉型正義就不用談了,以上,謝謝。

  • 想請問機關方代表,相關兩個案件的卷宗是不是都還存在?

  • 我們有調到這兩個案子的完整卷宗。

  • 是不是都完整在二二八基金會?卷證是不是都在?

  • 原來不當補償基金會所收到的卷宗是完整還在,但不代表不當補償基金會當時拿到的卷宗是全部相關的卷宗,以上。

  • 瞭解。

    憲法法庭處理的是抽象規範審查,事實的部分,尤其牽扯到轉型正義的時候,當然除了司法面向,一定還要有歷史的面向,所以我們也很高興能夠請教機關方從歷史的角度給我們一些事實的面向。

    當然我們看了機關方的書面意見,大概是就兩個案子當初審查的過程及結論。但我想請教一下的是,你們的理由是這兩個案子都駁回聲請的理由,在李媽兜案是什麼原因?是認為判論確有實據,而杜孝生案你們認為他真的是貪污嗎?這兩個真正的理由是什麼?從歷史的面向可不可以給意見?

  • 回覆大法官的話,這兩個案子都不是二二八基金會處理的,如果現在要問本機關對這一件事的看法,我沒有辦法代表本機關,因為本機關有一個預審小組要先做成意見,不過站在個人的角度,首先杜孝生案原本就不在不當補償條例裡面的範圍,這是不當補償條例又限縮了國安法原本沒有處理那一部分的內容,所以會出現問題。

    李媽兜案會牽涉到原來不當補償條例裡面針對有內亂、外患實際狀況是不予補償的。因此從這個角度來看,李媽兜曾經參加香港會議,是中國共產黨,臺灣省工作委員會的重要幹部,因此這一件事可能會有爭議,以上,謝謝。

  • 想請教一下機關方,就你們所知卷證上面的資料,當時其實有非常多的情治機關其實都有針對這一些案件偵查,從你們所知的這一些卷證資料上,我們知道審判是軍法處,案件如何來到軍法處?有非常多的情治機關,是不是每一個不同的情治機關都可以起訴?

  • 這部分我們應該有一個書面意見給憲法法庭,到最後起訴實際上是軍事檢察官,只是偵辦的話,就牽扯到單位不一樣,包含了調查局跟保安司令部,各單位都有,我想上面會更詳細說明。

  • 因為這一次聲請的條文,包含戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例第8條第2款,聲請方爭執當時補償基金會並不是依現行法律或證據法則來審查,去判斷是否確有實據。

    我想問一下數據資料,依照第8條第2款駁回,確有實據的比例是多少?

    第二,因為書面資料裡面有寫,李媽兜案是李君意圖以違法方法顛覆而著手實行確有實據,因此有寫到「著手實行」,如果依照第8條第2款,現行法律應該是指現行刑法第100條來判斷是否真的觸犯內亂、外患罪,並不是按照舊刑法第100條。新刑法跟舊刑法在構成要件上,最重要的是否有強暴脅迫的方式。從貴基金會提供的資料,我們沒有辦法判斷著手實行到底判斷的是有沒有強暴脅迫或沒有,請說明,謝謝。

  • 報告大法官,首先統計數據的部分,因為所有的卷證都在人權博物館籌備處,相關後來整個業務的移交檔卷都在那邊。我們向鈞庭報告,我們所受理的陳請案件要調相關檔卷都要向籌備處調,所以大法官垂詢的這一些問題,如果有需要的話,我們還是要請求籌備作一些協助,以上報告。

  • 第二個問題好像還沒有回答,關於是否使用現行的刑法第100條,而不是用過去的?

  • 我們並沒有參與這個案件的實質審查,所以對這一個案件本身的問題並不是那麼瞭解,以上報告。

  • 再繼續請教一下,杜孝生這一個案子裡面,原來認定並不是屬於補償條例第15條之1各款內亂、外患等等的狀況,這部分比較有疑問的是,在第15條之1第1款,戒嚴時期因參與同一原因的事實行為,這部分在一般案件上如何認定參與同一原因事實行為?

  • 由於基金會沒有權限去認定這樣的時期,這是之前不當補償基金會做的認定,我們只是承繼後續相關的陳請業務。

  • 我們在看立法資料的過程當中,知道當年在制定補償條例時,立法委員的草案原本有容許當事人可以提上訴的權利,當時的機關代表說法是案件量太多,法院負荷不了,第二個是年代久遠、證據滅失,最後才未通過相關條文。你們剛剛有回答高大法官那兩個案件的卷宗還在,我想請問的是,我知道當時受理將近1萬件左右,核准了7,000多件,當然這個數據只是看資料,我不確定是真的。

    我想知道的是這一些卷宗都還在,是否就像你們所講的,在人權博物館還是哪裡?我們受理的聲請包含釋字第272號要不要變更,想要瞭解證據資料是真的滅失實,或者卷證都還在?

  • 向大法官報告,剛剛也有報告,目前現有補償基金會的業務結束之後,那時存在的所有卷證、卷宗全部都在人權博物館籌備處,基金會經常在業務協調方面涉及到卷宗的調閱,我們還是按照程序來作調閱的工作。

    因為這當初協調的時候,為了處理方便,是不是把卷證一併通通交給二二八基金會保管,這一個協調並不是我參與,後來我聽到轉述是他們決定還是文化部自己要留下來,因為這樣的割裂,所以我們在使用上沒有那麼方便。

    我想大法官垂詢很多問題,我原先也有跟書記處建議是否也要跟籌備處做一些聯繫工作,不然之後相關的資料調閱有非常非常不利於我們以後處理類似的案件,所以以上先跟鈞庭報告。卷證目前的保管狀況,因為我們不是管理機關,所以也沒有辦法向大法官報告。

  • 其他大法官還有沒有問題?

  • (大法官皆無問題)
  • 很謝謝二二八基金會作相關議題的說明。

    接下來請國內鑑定人鄧衍森教授陳述,時間是十分鐘,請儘量把握時間。

  • 謝謝大法官、審判長,今天開模擬憲法法庭審理模憲字第4號、第5號二案,剛剛聽到二二八基金會的報告之後,我要從法律的爭點來說明。

    兩個案件都有涉及到戒嚴時期不當叛亂審判案件補償條例,分別一個是就第2條第2項有關於內亂、外患罪的排除,第二個是在第5號聲請狀內,所指的補償條例是有關於訴訟權救濟的問題,也就是指涉的是第8條第1項第2款的問題,兩個案件向鈞庭審理的法律爭點不一樣。

    其實關涉的問題都在補償條例裡面,對於內亂、外患罪限定,以政治性案件來作為補償條件,我們可以從法律的角度去看,我們要關心的是,如果是一個國家在嚴重侵害人民權利之下所立的法,對於特定權利侵害被排除時,是不是不當的憲法效力?我們要關心的是,鑑定政治性案件始得為維護國家憲法秩序之後予以救濟,是否合乎我們所稱的自由民主憲政秩序的要素,這是第一個問題。

    至於第5號聲請關於排除補償是針對基金會來審理,也同樣是限定內亂、外患罪。但是爭點在於這樣的權利救濟,關心的是權力分立原則是不是有所牴觸?因為權利救濟使用基金會,也就是我們所謂立法所委託的機關來行使救濟權,究竟是否合乎憲政秩序下所稱的權力分立?再來也排除救濟權的行使,特別提到國安法第9條救濟方式只限於再審跟非常上訴,這是第5號聲請狀的訴訟標的,不同於第4號的法律爭點,先作這樣的說明。

    接下來要針對這兩個案子,同樣我們都是針對國家過去非常時期所造成人民權利侵害,如果今天要加以審理,透過鈞庭的憲法解釋,假設我們都同意這就是所謂轉型正義問題時,我們首先應該對於轉型正義這一個概念來稍加解釋。通常轉型正義如果用英文所講「Transitional Justice」時,我們看到的這一個正義為什麼會轉型?我自己想像的是,如果我們把轉型正義倒過來說正義轉型,也許更有助於我們理解為什麼正義要去轉型;換句話說,這代表過去在一定環境下,國家特殊權力的行使也同樣是在一定法律授權之下所表彰的正義,以今天國家已經離開非常時期,再回到正常的憲政秩序下時所看到的正義是不一樣的。

    所以,為什麼會用「Transitional Justice」?正義在過去是對的,可是今天環境不一樣了,或者是有一個條件上很大的更動,我們要把這一個爭議回復過來轉型,所以「Transitional Justice」在使用上有這樣的特殊意義。

    第二個,我要特別提出的問題是,第5號聲請狀中提出有關訴訟標的,針對權力分立跟訴訟權救濟。我首先要肯定的是,訴訟權救濟的提出是相當正確的,特別是我國釋字第567號曾經明白講非常時期即使國家遭遇這一種特殊的狀況,仍然要保障人民最低的一些人權。所以,訴訟權按照今天我們恢復到應該有的自由民主憲政秩序下,這一個權利的行使,訴訟權顯然不應該還是受到國安法所講的界定跟限制,這是訴訟權的救濟,我認為是恰當的。

    但是,在標的上所稱的權力分立理論論述,我在意見上會覺得藉由這一次釋憲的作成要做一番反省,也就是鈞庭接受這樣案子時,我們的憲法法庭能看成是權力分立下那一個機關嗎?我們不是一個政治機關。換句話說,我們正巧不是政治機關,我們是一個司法機關,因此我們處理的問題是超越權力分立的問題。

    這個意思是什麼?過去的釋字裡面,經常會陷入權力分立原則,而使用到立法裁量的概念。出現立法裁量的概念,我們等於它是合憲的,這是特別針對第4號聲請狀當中,有指出立法不作為或是有沒有造成立法的裁量權濫用或不當行使,我藉這一個機會特別指出,大法官解釋憲法不是權力分立下的機關;換句話說,今天可以審理、解釋立法權行使所生之法律,為什麼要牴觸憲法?而是基於剛剛所講的,自由民主憲政秩序下那一個法治所應該呈現的價值,而不是藉由權力分立的觀念去達到一個所謂的謙抑等相關的問題。

    我的意思要表達的是,如果我們要審理這一個案子,面對第5號所指摘的權力分立,而是在針對那一個基金會的事情,但是我現在要特別延伸談的是,鈞庭如果要對我國憲法解釋有所增進釋憲功能,那必須要超越權力分立的理論,要從解釋憲法的正當性跟憲政主義想法裡面去操作。我要糾正的是不要再使用立法裁量的字眼作概念化,為法律是否合憲的一種說明,這是我的目的所在。

    接著我們可以注意到這幾個問題,釋字第272號對國安法的正當性,我們也從釋字的解釋文裡強調所謂國家是非常時期,我剛剛已經特別指出第567號。第567號非常重要時代表彰是什麼?如我剛剛所強調的,我們今天要處理轉型正義是要回復自由民主憲政秩序的時候,那一個秩序下,國家的權力不會有正當化的可能性,這個是第一個要檢討的問題。

    至於,在第5號聲請狀裡面指摘舊刑法延續侵害狀態的問題,在機關方的答辯狀也特別指出所稱究竟當時是什麼時候的法律,是已經在92年公布的新刑法或者是過去的舊刑法,依照當事人提出申請的時間推定應該是適用新刑法,但不管是新刑法或是舊刑法,我要特別指出爭點不是在於法律的適用問題,而是在於補償條例,同樣限縮案件是否有牴觸憲法的疑義,所以不管說是過去不當舊刑法第100條的狀態,還是新刑法增加暴力脅迫,仍然整個爭點還是在於內亂、外患這一些案件限縮的問題。

    接著,有關補償條例基金會權利的行使與解決相關問題,我們可以很容易感覺到這麼龐大的案件,如果沒有用便宜措施去處理,是不是反而導致人民更大的不便利?這在機關方的答辯狀特別指出這個問題。我要特別在鑑定意見書裡面指出我們在做合憲性思維,使用的角度不宜從交易的方式,也就是事實雖然有可能造成不便,有可能造成一些困擾,但是憲法解釋的本質是在確定憲法的價值跟精神、內涵,所以即使我們今天讓人民回復到正常司法程序,司法機關可能會面臨很大的壓力,但是這並不是我們憲法解釋要關心的問題,也許憲法解釋在這一個問題上,回到憲法應該要維護人民權利上,可以指示在立法形式上有何等作為,而不是考量事實上的困境而同意或放寬憲法的價值,這一點我要特別作這樣的說明。

    有關補償條例裡面的效益,同樣也是當時立法裁量下覺得這樣的補償條例措施是優厚的,比起刑事補償法來得優厚的想法,同樣如果鈞庭做有關憲法爭議解決時,也不宜從實際效益上的考量來談憲法秩序應該恢復到什麼狀態,如果今天憲法解釋仍然停留在便宜措施正當性的話,我們要談論轉型正義大概就是緣木求魚。有關於鑑定意見的主要重點,我簡單報告到這裡,謝謝。

  • 謝謝鄧教授,請聲請方詢問。

  • 謝謝庭上、謝謝鄧教授的意見,在這個機會我們強調,除了是立法院黃國昌等委員的訴代,我們同時也是李媽兜的訴代,立委聲請對我來講是一個訴訟途徑,不應該因此忽略掉李媽兜的生命故事,所以除了程序問題之外,希望機關方也可以加入實體面的討論。

    像李媽兜案來講,李媽兜案跟典型的冤案、錯案的白色案件是不一樣的,李媽兜不折不扣其實就是企圖推翻中華民國的從事者,所以他才會被說是國家的敵人,但是一個保護思想自由跟言論自由的憲法,是不是應該也要保護國家敵人的意見?更何況,認定李媽兜是國家敵人的這一個國家是不法國家,這一個不法國家濫用刑法,將特別刑法肥大化,凡是對於黨國體制或對黨國體制有任何一點產生動搖可能的,都會招來造成各種特別刑法的伺候,甚至親朋好友都有可能成為匪諜,左鄰右舍也是避之唯恐不及,包含當事人本身跟在社會上都會孤立無援的。他去申請,但是還是申請不到,因為補償條例第8條第1項第2款裡面跑出一個規定,也就是觸犯內亂罪,確有實據者,不能賠償,也就是李媽兜拿不到賠償。如果轉型正義的對象沒有容納這樣的共產黨員,我們轉型正義所追求的,是不是一個開放且寬容的自由民主憲政國家?就像鄧教授剛剛所講的,轉型正義這一個詞也要做一個想像,也就是正義也要轉型。

    李媽兜有碰到轉型正義一個很根本的地方,也就是包容與和解,我想要請問鄧教授的是,即便是緊急狀態,對人權的限制應該有一個規範性的底限,鄧教授在鑑定意見裡面,有提到就是說人民有知悉真相的權利、追求正義的權利及賠償權,如果李媽兜是意圖顛覆政府、變更國憲確有實據的共匪,他享有的真相權、正義權及賠償權是否會有所不同?以上。

  • 關於人民在自由民主憲政秩序下,他享有的言論自由當然是人權的核心價值。也就是說,國家容許人民有不同的意見,因此對於人民主張國家應該為何種存在目的,其表達的意見應該還是在人權獲得保護的範圍。除非這一個意見表達,也許我們今天如果用1992年的新刑法去看,有使用暴力、脅迫方式來遂行這樣的想法,也許為了保護社會的秩序,我們會用一定的理由去否定言論的價值。

    但如果已經對於國家目的實際上要從事行為上反對時,我們是不是還要保護他呢?這樣的意見我認為還是要看主張的意見,跟憲法的秩序是不是相違,我們還是要關注一下問題,今天所談的國家目的是不是符合理想當中憲政主義下所想像理想的憲政秩序?也就是說這是一個前提,如果這個言論及發生的行為,我剛剛已經講言論是可以在包容的範圍之內,但行為滿足犯罪或構成要件的那一個狀態下,它的目的已經背離了我們想像當中的自由民主憲政秩序,那麼這是否還可以受憲法的包容?這值得思考。

  • 我有注意到您的鑑定報告第3頁與第4頁,有跟我們提到說關於國家的緊急狀態之下,特別像公政公約第4條,縱然在國家面臨緊急狀態之下,仍然有不可減損限縮之權利,您當時列舉的包含生命權、不受酷刑、不人道對待、禁止奴隸、強迫勞動等等,同時依其他權利性質不得減損者,包含公平審判權。

    當然這一個法庭是作抽象審理,但因為跟個案連結,所以按照國史館所匯集的李媽兜匯編,李媽兜當年在1952年1月2日落網,其後經過我國的保安司令部與國防部充分運用,一直到1952年7月14日的時候,保安司令部簽辦一個公函,表示應予兩名匪徒自新機會。同年7月25日國防部表示兩名匪徒應酌予優待,加強控制並運用。在1952年8月20日時,保安司令部一改過去的見解,公函上表示兩名匪徒已無運用的必要,仍應依法處理。

    同年9月2日國防部表示應該從嚴治罪,於是在12月20日保安司令部就把包含李媽兜及其所謂紅粉知己在12月20日起訴,20日起訴之後馬上在29日一次經由保安司令部審理終結。1月13日保安司令部製作判決書之後,沒有宣判立刻送交總統府往上送核。一路到1952年5月18日總統府核定依判決執行之後,5月21日保安司令部簽辦必須公告執行兩名匪幹的死刑,在7月17日保安司令部已經公告執行死刑。但是按照檔案紀錄,7月18日的時候,事實上保安司令部才正式將兩名匪徒提訊宣判,宣判筆錄上記載為上午六時,同時發到今日的馬場町執行,按照執行筆錄上午六時,也就是宣判的同時,這兩位我們認為國家的敵人立刻被執行死刑。

    我想請教就您的見解來說,您這裡提到的包含公平審判權、生命權、不受酷刑及不人道的對待權,依這樣的案件事實,是否已經有可能碰觸到在國家緊急狀態之下,不可減縮減損的這一塊底限?

  • 公民政治權利國際公約第4條特別提到,國家在面臨社會緊急狀態之下,有某些權利是絕對不可以減免且須保護的義務,這並不是一個列舉的規定,它是一個例示規定。換句話說,人權保障接近人性尊嚴價值的部分,會屬於我們所稱的核心人權,這種核心人權絕對不可以做任何的減免,所以剛剛所講的李媽兜這一個案子在整個過程當中,已經明確侵犯了國家面臨的這種狀態下,不得為不的義務。

  • 聲請方還有相關的問題嗎?

  • 您剛剛已經有提到這已經侵犯了基本人權或核心人權部分,但您剛剛也有提到自由民主憲政秩序的評價,剛剛另外兩位訴訟代理人也有提到李媽兜的行為就是要推翻政府,政府雖然對他的措施已經侵犯人權不可減免的範圍,但考量到行為的後果會造成整個國家的危險,在這裡發生衝突時,不知道應該是要以人權的核心範圍為優先,還是以國家存續保障為優先?這部分想要請您進一步澄清,謝謝。

  • 人權的保障永遠都跟國家主權有一些矛盾的關係,但是這邊所稱的國家主權,我們不會想像國家有單獨存在的目的。國家存在的唯一目的是保障人民的人權,因此類似李媽兜案或者任何人在思想上或認同他的國家存在的目的,這我已經釐清了。

    如果我們今天要處理的是憲政秩序,我們前提假設這一個國家存在的目的,以保障人民人權為唯一目的的這一個國家秩序就是自由民主憲政秩序。換句話說,這裡面看出一些矛盾,但實質上我們可以想像到,如果國家脫離人民人權保障,而且主張國家目的,當然這一個矛盾就會出現。這一個矛盾是來自於國家背離人民所有權利保障的目的,因此人民的生命權、訴訟權、財產權就是我們構成國家存在保護價值存在的一個重要權利、客體。

    我們再重申一次,國家本身並沒有自己的目的,他只有保護人民、人權的目的。換句話說,即使人權裡面也看到除了剛剛所講的核心人權外,像遷徙自由、言論自由、集會結社自由都有一個限制行使的條款,也就是國家安全、公共秩序等等,這邊所稱的國家安全不是國家本身為其目的所描述的案件,它是在描述說如果今天國家要持續維繫所有人在自由民主憲政秩序下那一個權利保護的話,國家安全的理由才足以用來包含個人行使上會受到限制的正當理由。

    國家安全跟個人權利行使上如果是矛盾的關係的話,就不得使用國家安全為限制的理由,必然可以包含個別的權利,也就是個別權利的想法與行使,同時就表彰國家安全時,我們才會出現國家安全具有正當性。

  • 現在請機關方詢問。

  • 我簡單回應一下聲請方面表示,其實憲法的解釋是抽象法規的審查,個案有助於鈞庭的思考,但是還是提醒一下個案不應該成為釋憲的範圍,以下是我想要詢問鄧教授的問題。

    因為鄧教授您剛剛的報告裡面有提到,鈞庭可以凌駕於權力分立原則之上,權力分立是直接相互制衡的憲政目的,若依您所述,鈞庭可以凌駕於權力分立之上的話,鈞庭是否仍屬司法權?或是凌駕三權分立的三權之上?

    在於權力分立最重要相互制衡的憲政部分,是否逸脫了憲政主義?或者您覺得在這一個狀況底下有一個相制衡的憲政權利?

  • 對於權力分立理論,我們向來有很多的論述,我們會藉用法國孟德斯鳩想像當中的英國三權分立,美國將他借用之後作為立憲所看到三權分立的制衡,但這一個權力分立的制衡,是否適宜作為所有憲政主義或立憲主義為唯一準則,這個是第一個我想要提出來的。也就是權力分立不應該以特殊國家制度所看到三權分立為權力分立的基礎,因此我特別要說的是,釋憲機關並不是像美國的最高法院,因此會出現跟立法權有所謂的司法謙抑的理論。甚至於更強烈指摘司法獨裁,因此會講說司法人員,比如美國最高法院的法官並沒有像我們國會有眾多民意為基礎,你可以否定我們立法權行使下那一個法律的正當性。因此這一個爭點在於鈞庭要對於憲法解釋,顯然不可以依附在權力分立理論下思維法治的原因,法治是用來包含所有權力分立的行使,例如正當法律程序或是各種法律保留的一些價值。

    我國釋字裡面甚至於會出現法治國,不過我同樣要特別指出來,當我們事實裡面講到法治國的時候,並不完全等同於其他國家所講的,比如英國所講的Rule of Law,也就是這一個Rule of Law跟德國法所講的法治國並不完全一樣。其實在大家可以看到正當法律程序,我們如果以英國大憲章所出現的正當法律程序所開始的,直接描述的是國家有效法律。為什麼後來英國不再稱它為「國家有效法律」,而正當法律程序要處理的是「自然正義(natural justice)」,因此法治觀已經脫離了憲法第8條單純只講的法定程序,我們所講的釋憲,為什麼我要特別聲明請鈞庭一定不可以現在權力分立理論下作釋憲,否則還是犯了只要是立法權正當有效行使,那就具有正當性,這個是我要提醒的地方。

  • 機關方還有要詢問的嗎?

  • 謝謝鄧教授,這邊有一個問題。

    剛剛鄧教授的意見裡頭有提到合憲性思維不宜從使用的角度來思考,想要就教於鄧教授,這個是否指憲法法庭只能審查規定、文義,或者從制度性思考,或者各方面的解釋去探討是否與憲法合致,而不用去討論法條的操作可能,是因為這一個法條在操作上可能會碰到什麼樣的問題,以本案的狀況來說,到底個案審查是否就是真的能夠為個案權力得到平反,或者司法體系是否有能力負擔那麼大量的,當時軍事審判下這一些不當案件的審理。又或者當時這一些個案有沒有通過現今證據法則的檢視,這一些問題是法條的實質內涵。

    就教於鄧教授是,這一些重要法條的操作或者實踐的可能,憲法法庭不需要去參酌的嗎?會不會導致憲法裁判,為了要基於說的法條都符合憲法,然後盡可能保障人權而忽視實踐的可能?謝謝。

  • 的確,在我國憲法設計的原理下,我們釋憲只能做抽象解釋,跟美國最高法院可以處理這個個別案件的審理,不同點就是剛剛所講的,因為它就是三權分立下所稱的司法機關。

    剛剛機關方問了一個問題,也就是鈞庭是不是司法機關?理論上當然是司法機關,只是這一個司法機關不需要套在三權分立想法去解釋其職權與功能,這是第一點要說明的。

    再回到剛剛機關方的說明,因為在釋憲上要關心的是憲政秩序是不是有被維護、被遵守,實踐上所可能發生的實際問題,也許鈞庭在做合憲性解釋時,可以指出一些方向、一些原則或一些準則,這一個交代之後,剩下的工作當然是留待立法機關去做處理;換句話說,還是要回到憲政秩序必要遵守的基本要素是什麼。

  • 現在請大法官詢問。

  • 謝謝您的說明。

    時間很有限,我有一個比較開放性的問題,請您多闡述,我就一個範圍比較大、一個範圍比較小的問題,請您儘快,因為時間有一點拖延。

    第一個範圍比較大,您在您的書面意見,關於闡述國際社會對於轉型正義的處理時,您特別提到國際社會無待於自由民主憲政秩序的立論,直接以人權重大侵害為由,用各式各樣轉型正義的方法,這個是目前為止聯合國guideline回覆國際社會。您這部分隱含的是,尤其您剛剛回答聲請方意見的時候,是否隱含了其實我國不一定要引用自由民主憲政秩序的概念,而可以直接用人權保護的概念,就我們的憲法作一個解釋,而能夠處理轉型正義的議題?這是比較大的問題。

    第二個範圍比較小,您提到關於國家權力在緊急狀態下時,依照釋字第567號還是要有一些界限,您請本庭參考公民政治權利國際公約第4條相關的權利,本席很同意您提到有一些屬於人尊嚴的內涵要素核心的部分不得減的,但是本席的疑問是,您剛剛有提到它是一個例示,訴訟的公平審判權真的不能減嗎?因為聯合國人權事務委員會在公民與政治權利國際公約第29號的一般性意見第十四點有提到,隱含的是一個締約,當然是闡述第2條與第4條的情況,是在一個締約國情節情勢下、緊急嚴格需要時,可對他們有關司法或其他救濟程序的實際運作作出調整,看起來人權事務委員會的一般性意見,似乎認為公平審判權或是司法或是訴訟權,在一個緊急狀態下可以作調整。

    如果是這樣的話,當然您剛剛的回應是說,即使是如此,回復到正常秩序的時候,應該還是要給予救濟,因此您在書面的意見結論是認為關於國安法及釋字第227號如果變更的話,認為國安法是違憲的狀態下,其實應該要回復到根本立法要廢除,全面回復這一些受不當審判,或是受軍事審判受非常時期經過調整可以上訴的權利。這種狀況之下,您如何回應這時社會所必須要花費成本的問題,如果以這樣的案件來看的話,可能是數以萬計,這部分比較小,請您敘述。

  • 謝謝高大法官的問題,我先就小的來回答。

    訴訟權的保障在例示上,可以稱也是性質上不可減免的義務,也就是人權所有保障,如果訴訟權遭到減縮國家保護義務,大概所有的人權都可能發生不足以救濟的疑慮。

    至於,這一個在國家緊急狀態之下,為什麼說有一些可以獲得一些調整,重點還是要注意到訴訟權的滿足是不是有所侵犯,還是要考慮到這一個問題,也就是我們還是要關心說訴訟權如果是正當法律程序直接表述的話,相關的措施是不是滿足它的價值?

    在這一個問題上,我們很容易從正當法律程序面去看有一些實質的要求,這個是我回覆高大法官關於訴訟權可以稍作調整。

    第二,正巧相反,為何國際社會在談轉型正義,無待於自由民主憲政秩序的概念去論述這一種人權,因為國際社會沒有憲法存續的問題,完全是一個從被害人的角度去看重大侵害人權事件,因此我們今天談轉型正義為何會常常援用國際的面向出發,因為不需要其他的前提,就是人權侵害感受到人類可以做這樣的事情嗎?所以紐倫堡大審為何會違逆罪刑法定、無罪推定?其實表彰的是,因為人權在這一種的嚴重侵害之下,我們還回到自由民主秩序憲政秩序的前提的話,這個論述上還是有困難,但是如果回到國家體制來看的話,回到聲請方所講的,因為這個言論自由或各種行為的保障,目的必須要確認這是不是自由民主憲政秩序下所假設的價值,因此這個意義上有所不一樣。

  • 想請問鑑定人,剛剛也有提到第3頁有引用公政公約第4條在談一個國家緊急狀態可以減免履行一些人權規定,釋字第567號解釋也符合這樣的意旨。我要請問的是:兩公約是1976年生效的,中華民國是2009年開始採行兩公約的標準,問題是以本件聲請人兩個標的案,發生大概是六十年前的案子。我們可以引用兩公約規範的意旨去檢視六十幾年前的案子嗎?還是說我們直接訴諸所謂世界人權宣言談到人性尊嚴的絕對性?我為什麼會問這個問題?因為等一下要陳述意見的王韻茹教授,在她的鑑定意見中提到:「評價不法國家的法律效力,僅能訴諸於超越實證法律的自然法或正義原則」,她並且引用了德國法院的判決,我是從比較實證法的角度來請教這個問題。

  • 首先謝謝大法官的發問。

    我同意王韻茹教授所講的超越實證法,所以我剛剛特別指說為什麼正當法律程序在英國法的發展,表彰自然正義,也是在表彰如果我們現在談轉型正義,而且還談實證法,那就不可能談轉型正義。因此兩公約即使是76年,我們也是2009年,在處理過去的事情,我剛剛已經講過了,在紐倫堡大審的時候,當時國際社會沒有人知道有所謂戰爭犯罪的問題,我們國家已經有這個法律,也就是兩公約如果國內法來看的話,國內法律當然是目前鈞庭要解釋這一個轉型正義要維護的價值是什麼,必然是包含在這裡面。

    順便利用這個機會,我想要表達一個意見是,絕對不宜在釋憲解釋的過程當中去參照兩公約,因為兩公約是我國有效的法律,必須要有實證法的遵守義務,更有應然的遵守義務,所以不管是實然跟應然的遵守義務,鈞庭都應該要受其約束,絕對不應該參照兩公約;我經常講說,如果鈞庭可以參照,那我也可以參照交通的紅燈與綠燈。

  • 我也有問題要請教一下鑑定人鄧教授,其實跟機關方的提問有關,涉及到憲法解釋方法與司法權本質的問題,剛剛鄧教授您提醒本法庭解釋時,不需要考慮實際的問題,假設本法庭宣示了一些回復或平反措施的處理原則或方向,可能會影響到很多案件,不管是現存或潛在的案件。您的意思是否指本法庭不需要採用學理上所謂的結果取向的憲法解釋?

    第二,您一直提醒我們不要限於權力分立之中,但是我想就我的認知來講,司法權(本法庭)解釋憲法,其實在話語權及最後決定權上,相對於其他兩權來講,本來就是最後決定權,所以學理上討論是否有司法至上的現象,憲法在講什麼,最後是大法官說了算。鄧教授剛剛的意思是不是提醒本法庭可以勇於承擔及勇於說明一些處理的方向原則,而不太需要太考慮權力分立的問題?這樣的疑問其實跟機關方的理解事實上是不一樣的,希望鄧教授能夠跟我們補充說明一下,謝謝。

  • 謝謝高大法官。

    我們再次重申,不要陷入權力分立的字庫裡面,我們不要認為所有的國家都是用三權分立在處理法治的問題,換句話說,鈞庭在解釋憲法上,其實要做的是如何表彰法治,如何回復到憲法應該有的秩序,這一個授權來自於憲法,如果我們要講說鈞庭為何會有這一個權力?我們並不是講司法至上,我們是講鈞庭所做的解釋是法的意志,並不是鈞庭的意志,並不是各位大法官價值、偏好及法學上的見解,而得到的法律結論。

    因此,我經常要表達對於釋字出現太多概念化的思維,也就是太強烈顯示大法官個人的價值選擇,這一向我認為鈞庭如果要做轉型正義這麼嚴肅的問題,更不可以陷入個人的價值,否則會有衝突,這是回應高大法官的提問。

    既然鈞庭不是表彰司法至上,表彰的是這個法治合宜,只是在做這一個事情而已。至於這一個解釋並不是不去考慮實際上產生的嚴重性,而是在合憲性上的解釋過程當中,我們要給予國家在有關人民取得救濟途徑上,透過立法權作適當表示,因此鈞庭要提供的是什麼?應該要具備哪一些要素。

  • 好,謝謝鄧教授鑑定的意見,接下來我們要進入第二位鑑定人陳俊宏教授,請陳述鑑定意見,陳述時間是十分鐘。

  • 審判長、各位大法官,我今天主要的鑑定意見,事實上有一部分的內容跟剛剛鄧教授的面向很像,因為我個人從事政治哲學的專業,所以我沒有辦法從法律的角度來作法條的分析,今天報告有兩個部分,第一個部分是針對國際人權法體系,特別是聯合國所主導轉型正義的規範與實踐,我特別會強調轉型正義規範性的意涵到底是什麼。

    第二,針對本案而言,這一些相關的規範與實踐,可以在我國目前的憲法架構上可以做什麼樣的保障。因為時間上的關係,我想用個圖簡單跟大家說明。

    聯合國關於轉型正義的意涵,強調的是一個社會面臨大規模濫權所進行的種種程序與機制,目的是要確立責任、服膺正義及成就和解,換句話說,轉型正義在聯合國的架構底下,一個非常重要要如何處理大規模人權侵害所留下來的問題,一個重要的目的就是要恢復那一些遭到系統性違反人權準則的效力。所以在這一個基礎底下,所謂人權保障的面向,其實是涵蓋著環環相扣幾個剛剛教授所講到追求真相權、賠償權及獲得正義權,這幾個權益事實上是環環相扣。同時在聯合國的架構底下,那幾個轉型正義的處理,不只包含司法途徑,還包含了非司法途徑。

    因此轉型正義在聯合國架構底下有四個價值,第一個是真相,第二個是正義,第三個是賠償,第四個是如何透過制度性的改革,保證未來歷史不再重演。從他們的理解當中,這四個是環環相扣,所以在這張圖裡面可以看到我畫了循環的線,因為這四個概念本身,如果要獲得正義、如果沒有真相的基礎,你當然就沒有辦法進行訴訟。進行訴訟的過程當中,如果沒有辦法對受害者進行補償,你也沒有辦法讓受害者認為今天的爭議獲得回復,如果沒有對制度進行有效反省,你也沒有辦法避免歷史再重演。

    因此從聯合國的架構底下,你可以看到最早其實是從1997年聯合國最主要是在處理一個問題,就是如何避免有罪不罰的問題;換句話說,這一些有罪不罰是面臨過去威權體制底下,那一些在法律上或事實上都不可能對於侵犯人權的人進行責任追究時,到底應該要用什麼樣的方式來處理,所以這邊當然就會碰到剛剛所提到的「legality」、「legitimacy」的問題。所以這裡面就會認為,其實最早在轉型正義在聯合國架構底下,就想要從如何對加害者進行追究的角度出發;同樣所謂有罪不罰,也會包含我剛剛所講的這幾個不同的面向。

    同時從受害者的角度來講,是從2005年所提出來關於嚴重侵犯國際人權法與嚴重違反國際人道法受害者獲得補救與賠償的權利基本原則的主軸,因此從受害者這一端所提到的重點是,如何從受害者的面向獲得這四個面向的保障。因此簡單來講,正義的權利強調的是個人有獲得正義的基本權,同時國家有擔負針對人權侵犯事實調查起訴及適度懲罰的權利。

    另外一個追求真相權是過去這幾年來在聯合國一個新興的人權,強調的是對事件發生的成因與事件發生的社會環境與條件,必須要進行全面性的調查,他認為這個是不可減免的權利,這邊包含著是我們每一個在民主社會底下面臨過去這些威權體制底下的種種事實,每一個人都有不可剝奪瞭解過去發生嚴重罪行的這一些權利。

    第二,政府有保留記憶的責任,也就是特別針對許多證據必須要獲得適度的保存。

    第三,要保障受難者有瞭解,包括他們受害種種的家屬權利。所以在這裡面你會看到從轉型正義真相權的機制上,我們上個禮拜在南非及智利的鑑定人當中特別提到,透過真相和解委員會的方式來進行。比方在這邊你會看到許多透過訴訟當中沒有辦法的問題,在智利真相委員會裡面特別指責法官在進行審判過程當中,向行政官員做出太多的讓步,也就是在詮釋法律的過程當中,太過於走法律形式主義,而阻礙法律的適當判決。南非在真相委員會也特別提到南非的法官對於法治做過於形式主義的理解,反而打著法治的幌子,而對於守法主義作保障。因此可以看到這一些真相許多資訊的揭露,反而可以反省整個過去社會面對種種這些不管是在司法體制之下或者是行政體系,所謂的賠償所強調的是,大規模的賠償之受害者在生理跟心理上所遭受到的種種傷害。

    第四,不要再面對歷史重演跟進行制度性清查。

    這四個權利是環環相扣,不管要如何懲治加害者或者如何程序保護被害者,因此訴訟權沒有辦法獨立於這幾個面向來思考。

    所要強調的是希望真正達到解決有罪不罰的問題,在中間的那一個範圍裡面,認為轉型正義其實一個很重要的目的是,希望能夠重建受害者的公民身分,所以受害者並不是賠償了事,受害者對於轉型正義要處理的目的,是希望讓受害者能夠被視為一個平等的公民來看待,如何讓他們從政治施予壓迫情境當中回覆,這是民主轉型過程當中非常重要的一部分。

    因此,這裡面會有兩個重要的價值,一個是recognition,一方面最低標準是要承認受害者被傷害的事實,正常的標準是要透過制度化的措施,來認可受害者是一個平等公民,具有平等公民權的權利主體。另外一個希望達到的目的是,希望透過轉型正義的過程,恢復自由民主憲政秩序,以彰顯這個體制的可信賴度,透過真相的揭露,確認加害者踐踏人權規範的種種事實,讓人民重新回到對於這一個政治體制的信心,這是他希望達到的目標。

    最外圍希望達到的是和解,換句話說,和解不可能在沒有做這一些事的基礎底下來達到和解,和解是基於對信任的重建,只有在信任重建的基礎底下才有可能去尋求和解的可能性,希望未來讓一個新的民主國家裡面所有公民,都能夠拋開過去的傷痛為價值的規範,比如人權、法治與民主,同時也認為其他的公民都有遵守這一些規範的信心。

    最後,聯合國在一開始談很多關於這一些轉型正義的文件當中,特別強調跟法治間的關係,法治是轉型正義裡面非常重要的目標,所以從聯合國的角度來講,你現在宣稱是民主法治的國家,但是沒有面對過去違反法治最基本規範的行為,沒有辦法宣稱是一個法治的國家。但是在這裡面要處理法治的問題,法治既是轉型正義的工具,也是轉型正義的目的;換句話說,在處理轉型正義的過程當中,必須要避免成為勝利者的正義,也就是你所謂的運行都必須要符合法治的精神。因此從這一個基礎底下,我想我接下來要談的是,這個對於我們在面對本案兩個重要案件當中可以如何理解,這會回到國際人權公約的角度裡面來看。

    目前臺灣已經有五大國際人權公約,在許多這一些憲法解釋文當中,我們也看到了這一個大法官援引國際人權公約,同時思考國際人權法在我國憲法上的定位。我可以舉例,比如司法院目前的網站當中,大法官引用兩公約的案件已經高達二十二件,大法官引用身心障礙者權利公約已經有三個,大法官引用消除對婦女歧視公約有四個,大法官解釋兒童權利公約有七個。

    我們如果在看2013年第一次兩公約國際人權報告審查的意見當中,第二十四點跟第二十五點當中,其實明白指出我國必須要針對轉型正義作清楚的處理,這個基本意涵就是我剛剛那一張圖所呈現的那幾個基本權利,換句話說,要處理賠償不可能不去賦予追求真相及正義的權利。就我個人的理解,上次審查委員當中為2005年被害者賠償條款最主要的執筆手,他會特別關注這一個議題,我想可以理解。我想就回到剛剛講的,從這個角度來講,就會回到我剛剛所講的,過去不法行為採取回復性措施,有沒有可能違反所謂的法治國原則?

    在聯合國關於轉型正義的特別報告中,特別指出了一個可能的解決方案,就是要求或兌現可能已經做出的許多國際承諾,他認為這是很多國家在進行轉型正義面對如何解決有罪不罰中一個重要的策略,我也是呼應剛剛鄧教授看法,或許我們可以透過補充第567號解釋文的方式,來針對我剛剛所講重要條文進行補充。

    比方依照正義的權利當中,如同我剛剛所引用的「打擊有對不法現象以保護及增進人權之基本原則」,這一個事實上是非常完整針對於impunity問題所進行,他們長達二十多年不斷進行增修的一個重要原則。

    關於補償的權利,除了剛剛所講到這一些公約以外,事實上ICCPR第2條第3款就已經明白宣示國家關於權利補救上的一些責任,再加上剛剛所講的賠償條款,事實上都可以提供我們針對於補償權利上所能夠提供的這一些基本思維。

    另外有關於真相權利裡面,事實上最主要公約的來源是,來自於另外一個九大國際核心公約,也就是保護所有人民遭強迫失蹤的國際公約。而這個國際公約特別強調真相權利的保障,這裡可能會有一個問題是,我們沒有內國法的話,是不是可以引用?就我個人有限的瞭解,事實上過去的大法官當中,曾經有針對沒有加入或批准的公約來進行引用,比方說第549號的解釋文當中,黃大法官就針對勞工公約進行詮釋。

    因此簡單具體的條文來說,我只是補充一下,目前來看補償條例,其實二二八基金會裡面也談到關於檔案的問題,整體來說,我認為補償條例尚沒有辦法符合目前國際人權法的規定,補償的本質與範圍,甚至條例中的一些程序的保障也都欠缺。

    這過程裡面會讓我們有一個感覺,雖然很多人都說臺灣是過去轉型正義當中補償議題相對做得比較好,但仍然從這一次兩個釋憲案當中,仍然看到有大量不被肯認的受難者,這一些人不僅沒有辦法表達聲音,也沒有辦法獲得賠償,甚至沒有辦法被承認他是一個被害者。

    我們在上一個禮拜聽到的過失當中,都沒有辦法否認其尊嚴跟生命都被國家迫害。很可惜,加上第272號解釋文的阻斷上訴的權利,所以也讓這一些人,臺灣又沒有真相和解委員會可以讓不同受害者有機會表達他的聲音。

    因此最後我用一段話,這個是已故的政治哲學家「Judith Shklar」所說的:企圖要在不幸與不公益之間作區別,受難者的聲音永遠必須要被聽到,透過傾聽這些聲音,不只去發現是否官方正式認可的社會期待已經被否定,同時也要關注他們自己對於自己境遇的種種解釋。因為從他來講,我們在受害者身上看到非常重要,但可能跟主流價值規範的機制不相符的一些主觀元素,但是這一些主觀元素我們具體理解他們的經驗,進一步探究他們具體受害經驗是不是構成人權侵犯事實的一個重要元素,同時我們也可以瞭解這一些人到底是在什麼樣的具體經濟社會條件底下,什麼樣的結構性壓迫下去面對這樣的人權侵犯,我想這是我針對國際人權公約可以在未來案例當中,如何進行詮釋所做的補充。

  • 請機關方詢問。

  • 謝謝陳教授精闢的見解,這邊還是有問題想要請陳副教授再作一些說明。

    在鑑定意見書第11頁,特別有提到體制加害者或協力者仍然繼續在民主化的政府擔任要職,導致有罪不罰的現象盛行,所以陳教授強調的是有罪必罰,因此要請教您要採行如何實踐轉型正義手段,是否需要考慮到促成族群和解,避免加深對立跟避免製造新仇恨?也就是在採行實踐轉型正義手段是不是要考慮這一些點?

    第二,請陳副教授告訴我們有罪必罰的具體建議?

  • 我先講一下有罪不罰的概念,如同我剛剛所說的,在聯合國的架構底下,是希望針對過去明顯的人權侵犯事件,但是以目前在法律上或者是因為這一些事實沒有辦法被揭露的情形之下,怎麼樣對這一些人進行追究。這一些過程裡面,其實不純然只有司法程序,這要如何追究,其實除了法律上的責任,也有可能是道德上的責任、也有可能是行政上的責任。

    我們必須要透過法庭來進行審理之外,其實如果就我剛剛那一張圖來看,要進行「accountability」事實上很多種形式,這一種處罰本身是否一定要透過形式的方式,其實按照我剛剛的說明,事實上是有多種非司法體系的運作。

    究竟這一個東西在每一個國家要如何進行,事實上會面臨不同的政治情境,我必須要說明的是,在聯合國的架構底下,特別強調沒有一個大家可以遵循的模式,因為轉型正義涉及到高度政治的複雜性,必須要回到每一個國家的具體脈絡來思考。在這一個過程當中,和解是重要的,但是和解不可能在毫無作為的基礎底下去進行和解。以臺灣的情況底下,因為我們面對轉型正義的議題相對來說比較慢,所以能不能更具體進行司法上刑事追訴,其實在實務上可能會有一些困難。但是至少在我個人及我長期以來所關注的,認為我們今天能夠透過許多的檔案公開及加以研究,甚至讓更多的人瞭解當年白色恐怖所面臨種種的事件,透過深刻的反省去面對過去這一些議題,因為我個人認為我們臺灣很多人認為轉型正義的理解是非常事件式的,並沒有瞭解到那對整個臺灣所帶來的影響。

    因此我說如果能夠讓受害者的聲音能夠多一點呈現,臺灣其實受難者充滿異質性,我們今天所看到的是兩個不同面向的議題,但是如果我們透過許多這一些政治案件的理解,其實臺灣的政治受難者是高度異質性的,如果我們能夠透過這一些類似真相委員會的方式,讓更多的人能夠瞭解臺灣這一段歷史,我覺得透過這樣真誠的反省,瞭解到我們今天是一個民主憲政法治國家,我們要尊重人權跟法治的基礎底下,我們如何來反省過去的事;換句話說,我個人認為在這一個思考過程當中,不純然只透過刑事追訴,因為剛剛的說法是有罪必罰,好像我們都要上法庭,我的說法是可能還有多種的使用工具。

  • 機關方還有問題要詢問嗎?

  • 謝謝,請容許我們再多跟陳教授詢問一個問題,能不能請教一下陳副教授對於司法違憲審查有一個要遵守的原則,也就是政治問題不審查,不曉得您對於這個問題的看法如何?謝謝。

  • 抱歉,這個對我來說我沒有辦法回答。

  • 對不起,我們撤回提問。

  • 我有一個小問題,我從剛剛陳鑑定人發表的意見及從鑑定書裡面所看到的鑑定內容,事實上裡面有引用一個詞「對受害者補償的相關說明」,依照剛剛鑑定人所陳述的一些內容,受難者似乎認為是政治受難者。我想請教鑑定人,您在鑑定報告裡面所提到的對於受害者應予補償,是否僅限於政治受難者,或者是對於所有在戒嚴時期經過審判程序的被告,也都是所謂裡面的受害者,如果僅限於政治受難者的話,本案聲請釋憲的標的是補償條例第2條第2項規定的內容,按照現有法條的文字,是否對於政治受難者的概念間有所衝突,這一點是不是可以請鑑定人跟我們說明一下,謝謝。

  • 其實我在鑑定報告書當中有特別針對杜案的議題作說明,換句話說,其實剛剛鄧教授所講的,我認為在戒嚴時期軍事審判程序,我想在釋字第436號已經解釋軍事審判制度宣告違憲、違反正當法律程序,我個人認為在杜案的案件裡面,因為軍事審判程序寬鬆解釋的犯罪構成要件,其實已經構成了違反正當法律程序、不符合公平審判的精神,因此在這一個基礎底下所建立的事實認定,政治或非政治或貪污或內亂或外患,事實上在裡面進行的法律適用及排除,我認為都已經違反了程序正義而造成當事人人權的侵害。

    所以,再加上我認為釋字第272號解釋文當中,因為這一些人沒有辦法去法庭上針對這一些議題進行上訴的權利,事實上賠償款裡面特別強調受難者其實有三個基本的權利:第一,獲得平等且有效的司法救濟;第二,所遭受的損害必須要獲得充分且有效的賠償,這個其實是連結在一起;第三,必須要獲得與違法行與賠償機制相關的資訊。這裡面其實就會回到我剛剛所講的,從這一個議題來看,如果從正義權、賠償權及真相權的角度來看,其實我剛剛的說法不只限於我剛剛說我們在不當條例裡面所認定的政治犯才屬於受難者。

  • 機關方還有相關的問題嗎?現在請聲請方詢問。

  • 謝謝鈞庭及鑑定人,聲請方有兩個比較大的問題想要詢問鑑定人。

    首先第一個問題是在鑑定人的鑑定報告中很強調轉型正義對於受害者公民身分的恢復,聲請方想要詢問的問題是,所謂公民身分是要在什麼樣的群體框架中連結?以杜案而言,杜案所涉及的其實是原住民受難者因為家族的一些關係,他被驅離於傳統自己的生活區域,往後也沒有辦法習慣生活空間中,得到很好的發展空間。面對這樣身分的傷害,如何透過轉型正義實現這部分所遭到的傷害。這個連結到的相關問題是,在中華民國法秩序底下,我們要如何理解原住民群體的特殊性及在這一個體制之下,如何透過轉型正義來恢復公民身分?

    第二,連結到鑑定人在鑑定報告中第20點所討論到協商性轉型的問題,鑑定人在鑑定報告當中有強調臺灣民主轉型的過程中,其實是一種協商性的轉型,其實為了要顧及威權政黨的既有政治勢力,不得不做出一些民主妥協的過程,在考量臺灣具體的歷史經驗上,進行轉型正義的工程,特別是今天鑑定人也很強調國際公約如何內國法化的過程中,如何考量協商性轉型的歷史背景,我們應該在內國法的過程中,有什麼比較具體甚至是特殊性考量?

    進一步而言,在內國法化的過程中,司法機關又應該扮演什麼樣的角色?誠如鑑定人剛剛所提到的,在某些國家,像智利轉型正義經驗的過程當中,他們會發生了司法權偏向於行政或其他政治勢力的影響,臺灣在經歷這樣歷史背景的過程中,如何反省其他國家的經驗,去改善司法權可能會有的形式主義問題,這兩個部分可以請鑑定人分享意見,謝謝。

  • 我就有限的知識來回答,所謂如何處理被害人權利的這一件事,其實並不是只有物質上的補償,而是要讓他恢復他的公民身分,恢復公民身分除了過去被剝奪的這一些基本權利之外,同時需要透過許多的機制來維護。

    以臺灣來講,其實我們在上個禮拜及這個禮拜都有提到,政治受難者到目前為止都有回復名譽狀,但是在臺灣的司法紀錄上仍然是有罪之身。在這一個基礎底下,他們對於無罪或要爭取自己權利的過程當中,其實已經受到一些阻斷。

    另外一個部分,在鑑定書第五個也特別提到在唐獎法治獎Arbour說法裡面特別強調,其實轉型正義特別要處理的並不是公民與政治權利,而是要如何進行結構性的翻轉,同時確保這一些受難者在經濟、社會的權利上保障。特別是在有一些國家,其實政治不穩定是跟貧窮或婦女或特定族群所遭受的傷害有關,要如何進行恢復,不純然只是從公民及政治權利的角度出發。

    回到原住民的議題來講,我想從這一個角度來看,上個禮拜蔡鑑定人也提了非常多,我認為轉型正義從原住民的角度來看,不純然只是個別受害者的問題而已,是一個族群長期以來所受到歷史不正義問題。這一些歷史不正義的問題,要如何恢復原住民族在整個臺灣具有平等,或是受到自覺或自治基本權利保障,也可能是在恢復公民身分的過程中,必須要加以考量的。

    第二個問題,有關於協商式轉型,我剛剛講轉型正義並沒有一個單一的模式,會基於一個政治轉型模式不同而不同,基本上如果按照一位政治學家的說法大概可以分成三個:第一,前朝已經跨台了,也就是由既任的政權來進行;第二,朝野共同來解決。我們剛剛講的第一種東歐共產主義國家或者是像東西德,共同協商解決的是我們講到的南非或者是拉美國家。

    臺灣是由原有前朝政權所進行的轉型,所以必然會在轉型的過程裡面受到許多限制,或者如果引用一句話,這比較是分期付款式的民主轉型,在這樣的基礎之下,因為我們轉型正義的啟動,不管是二二八或是李登輝總統時期所進行的,我們說轉型正義要面對時間的問題,當然也要面對到結構的問題,因此在這一些階段在轉型正義的過程當中,確實會存在許多障礙。

    我一直強調除了司法體系這一些運作以外,我過去多年來一直強調轉型正義是一個文化反省運動,如果我們今天堅持法治是我們認為最重要的精神,我們回過頭來看一下過去這一些不民主、違反法治種種作為,到底能夠給予我們什麼經驗及教訓,只有讓這一些東西徹底反省,才能讓歷史不再重演。因此在這樣的基礎底下,我想不管是執政的新政府試圖要進行許多新的機制,似乎都希望能夠除了司法訴訟機制之外,能夠進行這一方面的轉型。

    我的想法是,如果我們今天全臺灣各地都能夠有人有機會聆聽到過去白色恐怖的樣貌,而且也可以理解白色恐怖對於日常生活所帶來的殘害,我常常講說去確保人權,即使我們深刻去理解人禍,會瞭解到人禍對於人性尊嚴的傷害及摧殘,我們才能去珍惜人權的價值。因此,我期待的是除了我剛剛所講除了司法機制之外的體制來加以運行。

  • 感謝鈞庭跟鑑定的相關意見。

    這裡有一個小小的問題想要請教鑑定人,誠如鑑定人在PPT所說的,聯合國認為我們的轉型正義至少有四個面向應該要落實,包括追求真相、補償、獲得正義及保證不再發生,不知道在國際實踐的經驗上,有沒有這樣的情形,也就是在過去不法國家遺留下來許多的不法,比如過去殘害人權的法律規範,或者過去的一些組織與設施,到了民主轉型正義之後仍然繼續留存,是不是在後繼的新國家當中或轉型後的國家,附有一個積極的義務,要把這一些過去所留存不法國家的餘緒來重新評價與清除。臺灣雖然號稱是沒有流血的民主轉型,但過去許多不法國家的繼續至今仍然都存在,在機關層面有、在法規層面也有,甚至在事後透過新國會再重新修法之後就變成現行的法規,像本次聲請方主張舊刑法第100條,現在轉型成新刑法第100條。除此之外,還有許多過去的黑機關,現在可能補足了組織法之後,都適當存在於國家體系當中。

    因此想要請問鑑定人的是,這一些過去國家不法所留下的餘緒,是不是在國際實踐上一定國家擁有這樣的義務去消除這一些過去的法令或組織?以上是我的問題,謝謝。

  • 我想答案是肯定的,如果這個要進行轉型正義的工程,必然要面對的是這一些過去不法,如何怎麼樣來承擔這一些處理不法的義務,是繼任民主國家的重要責任,我想這是沒問題的。

  • 現在請大法官提問。

  • 感謝陳教授為我們鋪陳了很完整的人權架構。

    在您的鑑定意見當中,其實有提到關於瞭解真相權,其實在聯合國已經有明白說這應該被視為一向不可被減免的權利。在您的鑑定書也寫了關於賠償相關機制如何設計的這些意見,比較不清楚的是,關於追求正義的權利,前一個鑑定人講說關於正義本身是什麼樣的意義,已經相當不清楚,在這樣的人權文件裡面,關於追求正義權利的具體內涵到底是什麼?因為跟本案可能有關係的是,在這個過程當中,國安法阻斷的上訴權是否屬於追求正義權益的內涵之一?這是第一個問題。

    第二,鄧教授也期許本庭直接引用內國法化的人權公約,我們有義務要遵守。因此相當重要的是,瞭解真相權、正義追求權及賠償權,就您閱讀這一些文件、決議來看,似乎嘗試建立在很多不同的公約上,包括人道法及其他核心人權公約,能不能也請您告訴我們,我們已經內國法化的人權公約例如公政公約,在這個架構下扮演什麼樣子角色?以及與這些人權架構的具體權利內涵中的關係。

  • 我只能就有限的知識來回答這一個問題,非常謝謝官大法官的意見,我想這一個問題非常重要。

    我剛剛已經簡單說明一下,如果從正義權的角度當中,聯合國的打擊對於不法現象,以保護及增進基本人權的基本原則,他說這個雖然不是法律,但是這個是聯合國從1995年開始,一直推動到2005年進行翻修的重要原則,這個重要原則其實包含除了我們一般所理解的刑事訴訟以外,其實包含的權利就是我剛剛所講的那一些。

    確實在這一些文件或是這一些原則的架構底下,事實上是援引整個聯合國人權公約的體系,並不是根據一個特定的條文,這邊其實是任何的公約回到本國,對於具體的案例還是需要經過解釋的,這邊只是提供了一些原則,讓我們能夠瞭解到如果要面對這一些問題,事實上要顧慮到的幾個重要權利面向,轉型正義在聯合國架構底下,就是要回復系統性人權侵犯的權利效力,所以回到這一個議題來講,我剛剛有一個問題想趁這個機會也提到,為什麼我認為李媽兜的案子,如果按照這一個案子來看的話,轉型正義是法治的最重要精神,法治是轉型正義的工具與目的。當我們今天要回過頭來要處理過去,我們當然希望能夠彰顯人權跟法治的基本精神,從這個角度來看,不管當年李媽兜是臺共或李媽兜是臺獨份子,從事這一些顛覆國家的種種行為,基於法律的正當程序,可能都需要受到公平審判的權利。所以不在於犯罪事實,而在於能不能受到正當法律程序的維護,這是我們從現在這一個角度,要彰顯法治精神的過程中所突顯的價值,因此從這一個角度來看,轉型正義在這一個議題可以這樣談。

    剛剛有提到關於賠償與真相的權利,其實就是我們剛剛提到九大核心公約裡面保護所有人免遭強迫公約,這一個跟世界人權宣言有關,也跟日內瓦的四個公約也有關係。這邊其實會發現到整個轉型正義的處理,是把國際人權法與國際人道法做某種程度的結合,因此會有很多大量的參考資訊可以用,我剛剛所講的是,這當然還是要回到鈞庭來思考,從這一些公約的基本價值,回到臺灣的具體脈絡可以做什麼樣的補充憲法的基本精神。

  • 謝謝。還有大法官需要提問嗎?其實鑑定人已經間接回應更早聲請方的問題,也就是司法機關的角色,剛才鑑定人提到自己等於是司法體系裡面針對很多案件進行審判,是不是有很多在程序上需要好好再重新反思,回應剛才聲請方的提問,這一節的言詞辯論就先到這裡,退庭。

  • (中間休庭)
  • 接下來我們請鑑定人高思博教授陳述。

  • 我們有一點意見,關於下午法庭之友部分我們程序上有一些意見,這一點請庭上裁示,我們先提出說明,由庭上裁示。

  • 法庭已經決定接受法庭之友表達意見。

  • 我先請鄭律師說明一下。

  • 因為昨天王宗偉先生有提出一份法庭之友,因此機關方想要聲請他為法庭之友,不知鈞庭是否可裁准?

  • 法庭已經允許他來發表法庭之友的意見。

    我們接著請高思博教授陳述,時間為十分鐘。

  • 謝謝審判長及在場各位大法官,以及關心這一次模擬憲法法庭聲請案的各位朋友。

    首先我跟大法官報告,這兩個案例就我在撰寫鑑定意見時,我心裡覺得這兩個案例無疑是法理上的疑難案例,事實上三屆模擬憲法法庭所選擇的案例與相關的議題都很棘手。誠如模擬憲法法庭的宗旨,第一目的固然是試圖為所選擇案例的類似個案看有沒有方式可以解套,當然是較側重於現行制度、脈絡跟實定法的解釋上看能不能找到出路,例如像李念祖學長為此提出一些可能的途徑,個人表示非常敬佩。

    另外一個目的,為這一個難題能夠開啟一些對話的空間,關照的範圍及於不少,跟案例解套直接相關的一些課題。模擬法庭當初列出來的這些建言、爭點,事實上也反映出這兩個目的,而這兩個目的的側重完全不一樣,當然我們鑑定人的論述也會因為我們所分配的爭點不一樣有不同的側重,當然我首先可能是建議鈞庭跟各位大法官在個案解套及整體制度的思考兩者間也許可以求取一個平衡,我底下的這一些發言,當然我個人限於時間與能力,也沒有辦法關照難題呈現所有的面向,僅就分配給我的五個爭點來提出己見;當然前後看起來的爭點,包括補充的,好像多達十八個,我現在僅就分配給我的意見表達看法。

    我分配到的是偏向理論性的爭點,因此我的意見難免偏向於目的二,因此較少側重目的一對於現行法的爬梳,我個人完全贊成對於這一個個案解套這種脈絡的思考,也就是說我提出來的一些問題,也許是在思考個案解套時,可能會遇到一些理論上必須要思考的整體性問題,但並不表示我反對對於這些個案採取解套式的做法,這先跟大家進行報告。

    我在模擬憲法法庭分配到第一個的是爭點二,第一個是國家有無回復的義務;第二個是如果國家的行為牽涉到戰時的審判,這個回復的義務要如何來處理,有什麼特別的地方?

    首先第一點跟大家進行的看法是,我個人認為第567號解釋,也就是在爭點裡面提到一個很重要的解釋,我個人認為第567號解釋是一個好的解釋,有兩個在法理上的優點,第一個是肯認縱使換軌道戰時體制,仍然有憲法最低限度的紅線,講出了一些要件是在戰時體制的秩序必須要滿足,第一個像法律保留,第二個是法院司法審判,第三個是實質的政黨。我想這三個都是第567號解釋第一個提出法理上我個人認為應該予以高度肯定,也就是戰時的體制應該還是有憲法最低的紅線。

    第二,第567號第二個好處在我們談這兩個個案的時候是更加明顯,第567號的射程滿廣泛的,只要超過憲法的紅線,事實上是屬於侵害人權,我們當然可以因此推論,在我的鑑定意見裡面,可能邏輯會比較緊密一點,但是在口語表達的時候,也許時間的關係,可能邏輯沒有辦法那麼縝密,請大家幫忙看看文字。

    超過憲法的紅線即屬侵害人權,可以推論國家有回復的義務。所以這個射程其實滿廣的,重點在於國家有回復義務案件,反而比補償條例所列舉來得寬,並沒有限制什麼案件類型才能具有恢復義務,反而是補償條例對於什麼樣的案件類型去進行補償而限制比較嚴,限制比較嚴,也許當時立法的人有各種的考慮,當然可能也包括財務上的考慮,這一種事大家也可以理解。

    再者,再跟各位報告說戰時審判回復的義務,我個人的鑑定意見裡面就這部分,我特別關注我們現在所採取的這一些措施,沒有辦法處理有罪確定判決的效力,如果尋求賠償或者是回復名譽的救濟可能比較沒有問題。前幾天李念祖學長也提出了看法,也就是在實定法的層次也許對補償條例不要作純反面解釋,也許可以處理補償或回復名譽的問題,可以在實定法解決。但是我個人認為難題在確定判決的部分是滿困難的一件事,我們有一個很大的限制是在於權力分立所下的框架,雖然我們是模擬憲法法庭,但因為大家要把它當作玩真的,所以權力分立使得確定判決效力,事實上行政跟立法都沒有辦法用任何的措施,使得個案確定判決失去效力。

    可是,我的鑑定意見裡面特別有提到,這在立法院或者是很多案件的當事人來講,他們最關心的是這一件事,這個事情對他們來講有一個犯罪的烙印,也許還有一些實際的後果,因為有罪判決沒有辦法處理,所以造成他的財產上可能沒有辦法發還,大家如果可以看看立法院司法委員會裡面的一些問答,可能常常出現這樣的情況。

    所以在確定判決效力處理的部分,行政跟立法都沒有什麼辦法,司法有沒有什麼可能性或管道?我個人在鑑定意見裡面提到,我認為司法的處理也面臨一些困難的狀況。因為再審跟非常上訴縱使在程序上的門可以開,但我認為要處理大量戰時審判的歷史個案,我覺得有其難度,因為再審跟非常上訴都要細究那些案件的個案性質、本質,所以如果要用再審或非常上訴來處理大量的案件,感覺上困難度挺高的。

    另外,我們現在正在大法庭進行司法審查,違憲審查對於處理這種大量戰時審判的歷史個案有沒有幫助?我個人認為有兩個障礙,可能是大法官跟鈞庭看看有沒有辦法克服的。除了在我們這個爭點提到大法官第270號解釋以外,另外還有第592號解釋,事實上個別提到大法官自己的解釋效力除聲請案本身之外是不溯及既往,我覺得這可能造成一個滿實質的困難,我們今天解釋之後,可能也沒有辦法去處理大量的歷史個案。第二,在第5號的聲請案當中,特別提到要對於現行的法秩序裡面已經失效的法律,要請鈞院來進行審查,這也可能會面臨到類似像美國憲法所談的問題,已經不在法秩序內的法律,要如何去進行司法審查?對於釋憲制度,尤其著重於抽象法規合憲性審查,一個不存在的法律可能會面臨到美國憲法談到的問題,這兩個事是我們用違憲審查來處理之個案所面臨到的障礙。

    我的問題裡面有提到有無可能的解套方式,我就大膽提了,如果在一個司法程序裡面,提這個也許不是很適當,因為這不是一般法院會考慮的選項,當然在這樣的情境裡面,有無可能考慮元首的赦免權?元首的赦免權可能可以比較大程度的處理大量的歷史個案,而且是站在歷史脈絡的角度而去看這一件事,不細究這一個案件的事實及法條的適用,我在鑑定報告中舉了兩個例子:

    英美都曾經使用過赦免權去處理一種類型的案件,讓這一種類型的案子可能大家都解脫,而不見得是進入個案去處理,比方在70年代的時候,美國卡特總統曾經大量赦免在越戰中逃避兵役的,當越戰中逃避兵役的人很多人不見得基於什麼原因,可能是各種原因,顯然用這種方式處理,顯然這一些事不要再特別去追究,可以用這樣的方式去處理。

    另外一案我舉的是英國圖寧的案子,圖寧是很有名的天才數學家,他因為同性戀的傾向與行為被處罰,後來也是由英國女王給大量的特赦來處理這一件事,也許是一個想法,但是這是爭點這麼問了,所以我也提了這一件事,也許這不是大院要處理的事情。

    我接下來被分配到的是爭點七,爭點七主要要處理的問題是補償條例法條上限制案例的類型要如何去進行處理、理解及評價,我剛剛有提到第567號其實並沒有限定國家回復義務是限於什麼案件,是補償條例限制的回復義務限於政治性的罪名。而非政治性罪名的政治犯,比方說我們這一次第4號的聲請案正是突顯這一個類型,事證可能會被認定政治犯,但是並不是政治性罪名,也不是法條上規定的政治性罪名,剛好突顯了這一點。

    但是我在鑑定意見書還有兩類的案件,也許鈞庭在考慮的時候也可以一併作整合性的思考。一種案件在爭點當中有提到像唐榮、金碗盤案這一種案子,這一種案子都是用國家總動員法來判刑,雖然不是政治性罪名,但是這一些人看起來像是其他人有人要謀奪他們的財產,因此使用政治上濫權或者是司法上的濫權來謀奪他們的財產,看起來並不像政治犯,比較像是濫權的冤案,如果這一些案件要把它放進去,但是我認為沒有必然把它當作政治性案件放進去,因為第567號本來就沒有說一定要什麼罪名在可以。

    我反而要提另外一種類型的案子,因為補償基金會長期以來對於某一些類型的案子不在法條裡面,但是卻是動戡法制下受到處罰的人,長期否定這一些人應該要被放進來。比方:以前在海上走私跟大陸的漁船交易,這一種人也可能會被動戡的法制來處罰,很多也被當作是疑似叛亂。另外一種有沒有槍支的人一開始被當作是叛亂來處理,後來變成是檢肅條例,這一種案子一向都是被否定,如果我們被放類似唐榮這一種案子,不需要把他當作政治案件放進來,我剛剛講這一類其他動勘法制的案例類型,一直被補償條例所否定。我舉兩個自己有蒐集到的一些案例,這一些要不要處理?對大家的智慧是個考驗。

    另外,剛剛鄧老師也有提到過,我覺得法理上一個真正的困難難題是,第5號聲請案提到李媽兜案,那個是真正困難的問題,因為聲請方是說是不是政治犯,可是戰時敵方人員如果要講說是政治理念與現存秩序衝突,然後如果是這樣的話,那這一些很多人都可以去主張是政治犯。如果是這樣的話,我從這一個案子聯想到,前線投敵的人可以說是政治犯,因此我聯想到林毅夫的案子,如果這麼說的話,我看起來這一種案子比較像是時過境遷,大家覺得沒有那麼處罰必要的情況,但是我感覺這個像是倫理的主張,如果真的要區分這個法律的構成要件跟他感覺有無需要再被處罰的話,感覺很像是否有繼續處罰的必要,因此我覺得這一個部分可能是大法官們可以發揮智慧來思考。

    接下來我講的是補充爭點一,這也是分配給我的,這部分主要談到的是動員戡亂體制的一些性質,我對於這一個問題簡要回答。我認為進入戰時的體制,因此我認為是非常時期,而非常時期就是有期限,當然這代表兩個層次的問題。第一個問題是,我們很多爭點裡面關心這一件事,第一個層次是戰時體制什麼時候要結束並回歸憲法,這個是一個層次的問題,當然歷史上有很多轉型正義的問題,也許就是來自於超乎常理、長時間的戰時體制。兩個聲請案大家可以看一下取得的時空,是1952年、1953年,這兩個案子在那時的戰時體制是否又不合理?這部分我覺得可以思考一下。第二個層次問題,即使是戰時體制下,仍然有憲法,因此討論這一個聲請案是否國家應該有回復的議題,仍然是一個非常有意義的事,因此我個人認為這兩個層次應該可以分開的。

    接下來補充爭點二及三,裡面特別提到第567號可以如何理解或者需要加以修正或者補充,我個人認為可以進一步補充,比方可以補充說違反最低限度的人權保障及難以回復的損害,那就採取嚴格的司法審查,因為戰時有很多本來可以受到審查的行政行為都會逸脫正常的司法審查,因此我們對於疑似超過紅線的人,我認為更應該用高的審查密度,審查標準大概可以包括法律保留、司法救濟、目的手段是否正當、比例原則及事後恢復之可能性,如果大法官跟鈞庭認為射程可以到的話,即使在非常時期應該要建立一個事前審查的機制,也許要有一個即時的介入,例如像英美法發人身保護令,不然只剩下事後的回復,難免有很多的遺憾,看看是不是可以這樣的補充。

    至於最後的補償跟賠償,「補償」我認為這兩個字眼並不回復國家義務,「賠償」是否會涉及到公務員的責任,我覺得這個可以再進一步思考,我想先報告到這裡,把時間留給大家。

  • 先請聲請方詢問。

  • 謝謝鈞庭跟鑑定人的意見。

    針對鑑定人所提出來的鑑定意見書,有一個比較具體的問題,希望鑑定人幫我們指正澄清。

    在鑑定人鑑定意見書倒數第2頁中間第二段的部分,跟剛才鑑定人的論理有關,鑑定人認為動員戡亂體制如果應終止而不終止,所產生的不合憲狀態,並不是我們所說的不法國家,而是所謂的威權時期,這跟聲請方的認知有很大的落差,因為聲請方認為正是因為透過動員戡亂在我們憲法之外,架構了一個平行的不法國家,也導致說國家當時整個運作都是牴觸自由民主憲政秩序,也因此我們才有自由民主憲政秩序的回復義務來進行轉型正義,請鑑定人針對威權時期跟不法國家的區別,我們到底如何去評價動員戡亂來進一步說明,謝謝。

  • 代表聲請方的大律師提到這個問題,事實上我在寫我的鑑定意見時,我非常理解這個狀況如果要界定或回答的話,牽涉到一些高度的爭議,我也自陳這部分的鑑定意見,討論這個問題是具有爭議性的,但是爭點裡面既然列了,所以我也就試著回答。

    我的問題在於進入換軌道戰時體制,這也是憲法裡面有的一套程序及機制,進入戰時體制這一件事本身,在憲法的check機制裡面會被認為是政治部門的一個「checks and balances」,而不見得是能夠受司法審查的一個問題。我個人認為這個狀態的認定並不影響到這兩個案子,現在尋求國家的回復義務,因為即使是合憲的戰時體制,對於個案仍然有不可侵犯的憲法紅線,因此對於狀態的認定為何,我覺得不影響到這兩個案子可以接受鈞庭對於有沒有違反最低人權紅線的審查。

    當然對於這一個狀態的認定,你要說是一個不法國家,我認為是一個威權時期,那是牽涉到我們對於政治正當性認知的一件事,我覺得這部分事實上可能會有相當不同意見,所以這部分我想這個回答對於本案來說是足夠的,因為我並不認為這兩個案子在我們進行釋憲程序會有任何的妨礙,本來就應該要審查或違反憲法的紅線,但對於戰時體制的狀態認定,在當時是否合理,我覺得這個部分可以存而不論,但我認為不妨礙現在的程序。

  • 聲請方還有沒有相關的問題要提問?

  • 謝謝審判長、鑑定人,聲請方有三個問題想要再跟鑑定人詢問。

    第一,其實鑑定人在鑑定意見註釋第4頁至第6頁的部分,您提到釋字第592號解釋明確宣示大法官解釋的效力是向後的,我們想要請教的第一個問題是,我們剛好在上週五時,大法官也做出第741號的解釋,其實宣示解釋得非常清楚,我們通案向後發生效力沒有錯,但也告訴我們說其實是有一個個案救濟的可能性,因此告訴大家第752號的解釋應予補充。因為杜案其實是一個很典型的個案,因此我們想要詢問的是,就您來看,是不是因為違憲審查本身的制度,就當然導出在個案救濟功能之結論,這是第一個問題。

    第二,想要再跟鑑定人請教的是,鑑定人鑑定意見註釋三的部分有提到國家恢復義務的部分,在黃案的部分,嚴格來說是立法委員聲請釋憲,所以是非常抽象法規範的審查。我們看到的是,其實在前面的鑑定意見講到的問題是,我國情況是有超過三十幾年戒嚴跟動員戡亂的歷史,所以想要詢問鑑定人的是,剛剛您也提到我們的個案可能發生在1950年代,可是在這個時候,如果戒嚴的時間這麼長,是不是越到後面回復的義務越強?導致的是在抽象法規範的概念來看的話,對於越後端的回復義務是不是應該要作一個更高的審查基準?

    第三,剛剛鑑定人在最後補充,提到有關於補償與賠償的部分,鑑定人認為補償並不否認國家違反人權的回復義務。聲請方想要詢問的問題是,誠如前一位鑑定人提到的,其實現狀之下的補償條例設定很多有關上限或賠償技術的問題,所以我們在談回復義務的時候,那個回復到底要長什麼樣子?如果法條告訴你的回復只能有上限,那到底算不算回復義務?這個是我想要請教的三個問題,謝謝。

  • 針對剛剛聲請方代表提到的這三個問題:

    第一,釋憲對於個案的救濟功能,可能在釋憲的發展上不斷試圖要加以擴大,所以在大法官案件審理法的立法過程及脈絡也可以看到這樣的趨勢。不過當然我個人認為我們現在釋憲對於個案的救濟功能,因為我們畢竟不是美式的釋憲制度,所以個案的救濟功能,我個人認為可能還可以再進一步加強。最近在司法改革裡面,許院長也提到是不是要增強憲法訴訟的機能,釋憲的個案救濟功能不斷再加強,我覺得可能可以再進一步看看是不是能夠有可能再加強一下。

    第二,戒嚴三十年越到後段的審查標準,以我個人看法,我認為這個戰時體制最大的問題是,時間實在超乎尋常,所以到越後段問題越大,因此到越後段的審查標準應該要趨嚴,這是我完全可以贊成的,而且後段事實上也可以發現很多案子,比方看到民國70年的案子,說實在的,我覺得連執法單位自己說要用這樣的法條、這樣的罪名去辦人家,自己都覺得滿可笑的。明明是一個辦黑道的事情,現在要講說涉及叛亂,這個時空完全是措置,我可以贊成。

    最後提到回復義務,我贊成之前李念祖學長的一個見解,回復義務如果要完全來處理,可能是行政、立法及司法,大家要各做一些事情,我當然不覺得這是任何一個權力有辦法單獨去處理賠償,又處理確定判決效力,我當然不覺得可以這樣,可能三權要通力合作。

  • 聲請方還有沒有問題?

  • 聲請方有兩個問題:

    剛才前一位鑑定人陳俊宏教授有提到轉型正義重大工程之一是在於確保日後不再發生,針對釋字第472號因為戒嚴時期過長,社會法的安定性已經確定,證據取得困難為由、阻斷當事人上訴的權利,以及本案舊刑法第100條已經經過宣告時效或修正,而產生毋須解釋,如何來處理可能創造對於日後當權者的誘因的問題?第一個可能是因此有宣告長期戒嚴這樣子的誘因;第二個是當權者可以選擇在非常時期當中通過不符合自由民主憲政秩序的法條,但是在非常時期經過之後,主動立刻宣告失效來避免事後審查,這在轉型正義的架構下應如何看待,這是我想請教鑑定人的第一個問題。

    第二個您提到對敵作戰的部分,李媽兜案如果真的如同大家看到證據資料,確實我們把他當作國家敵人來看待的時候,是否對敵作戰就沒有任何的法律紅線存在?特別是我們的懲治叛亂條例是以唯一死刑作為內亂罪處罰的法律效果,是否在對敵作戰的情況之下,就地正法、斬立決都不會碰觸到任何的紅線?以上兩個問題,謝謝。

  • 謝謝。

    我想我先倒過來回答第二個問題,國際法事實上也有作戰時不應該從事的行為,比如戰俘也有一定的人權,我想在法律規範的意義上,我們會肯認即使是對敵作戰也有不應該做的一些行為,所以大家可以知道說為什麼美國把恐怖份子關在海外的監獄引起了很大的爭議,就是要規避一些美國法律上的可能保障,而做這一些事,因此我們要確實知道對敵作戰有一些紅線。但是也要誠實不諱言告訴大家說,我們也看過很多這種電影與電視裡,展現後的利益衝突,也就是在作戰的時候,你實際上能夠要求這一些事情到什麼程度,像搶救雷恩大兵,在極端的情況之下,可以看到人性上很深層的問題,像越戰啟示錄都是一些人性的故事,因此我非常同意對敵作戰有紅線,但這對我們是一大考驗。

    第二,錯誤的誘因我覺得這比較是歷史跟政治的問題,我不大相信我們在現在的時空環境及現在已經討論轉型正義民主鞏固的當下,還有這種提供錯誤誘因的疑慮,我覺得如果有這樣一種歷史條件,我覺得會造成這樣的不幸跟有意這個誘因而阻止的力量,我覺得並不是那麼直接的關係,我們是不是要民主鞏固?這個是我個人的看法,謝謝。

  • 還有需要補充提問的嗎?

  • 鈞庭、鑑定人好,以下幾個問題就杜案的脈絡想請教。

    第一,鑑定人所謂的回復義務是在戰時體制下衍生的,但杜案是個案審查的案子,如果就我們的當事人而言,我們要請求回復,到底鑑定人認為回復義務的憲法上基礎是什麼?鑑定人是否覺得我們透過憲法第24條為依據,向國家請求賠償這樣的權利是可以可行的途徑?這個是第一個問題。

    第二,因為杜案涉及到的是一個補償範圍劃定的立法裁量問題,但是鑑定人在鑑定報告中也提及釋字第567號的最低限度保障是指涉到損害重大難以回復的法益侵害,比如人身自由、或者是財產自由等等,在本案中很明顯涉及到這一些法益的侵害,而鑑定人在鑑定報告中進一步提出,針對這樣類型的法益應該要採取高密度的審查,因此想要進一步確認鑑定人的意見,是否在這邊就立法裁量去落實一個回復義務的情況,應該要採取一個高密度的審查,如果是這樣的話,立法者在這邊所擁有合憲的裁量空間是什麼?

    另外,鑑定人在鑑定報告中有提出要類型化侵害的態樣及相對應的義務,我們也要就杜案的脈絡想要請教鑑定人,對鑑定人來說,這到底是什麼樣的態樣侵害,而所謂的回復義務是否包括請求補償條例的補償為一個必要,以上三個問題請教鑑定人,謝謝。

  • 剛剛聽起來如果沒有理解錯的話,第一個問題跟第三個問題好像有一點相關。我的鑑定意見裡面,我相當倚賴且推崇第567號解釋,因為並沒有做很多自我設限的事情,看看個案是否進入憲法可能會有紅色的區域,所以在這樣的觀念底下,實定法上請求權要如何行使,剛剛提到憲法第24條是否可以作為請求權的基礎,我記得之前好像李念祖學長在他的整個鑑定意見裡面,把這一件事事實上好像做了非常詳細的闡述,也就是他認為可以直接用這個當作請求權的基礎,那就不需要過度一直倚賴補償條例。

    第二個問題是立法者的裁量空間,我覺得這個問題是我們對於補償條例實定法是否一定要做反面解釋的問題,如果大家接受一個講法是,立法者如果沒有講的就要當作有意的忽略,這樣就會說裁量空間是這些都不可以賠的。但我們有需要一定要做這樣的解釋嗎?而且我想在釋憲裡面,也許鈞院跟各位大法官們比一般普通法院更有高度,所以也許可以採取一個較為自由去處理這一個問題,因此我也不認為一定會妨礙到立法者的裁量空間,除非我們認為他一定要作反面解釋。

    第三,有關於態樣可以做一些進步的釐清,我在寫的時候有想到在戰時有很多種方式是,妨礙人民權利義務的這種措施跟態樣,但有一些說實在也滿難以回復的,比如實施宵禁、比如強度很高的新聞管制,這一些事情可能當時過了也很難回復或補救,因此我才提到我們可能要把它類型化,哪一些侵害的態樣是屬於高密度審查,而且有很強、很高的回復義務,要怎麼樣來處理,可能可以在解釋裡面具體解釋,當然有一些可能是屬於立法的權限,比如到底要賠給人家多少錢,像這種事情可能要留給立法者一些裁量空間,這是我講態樣的意思,因為有些戰時措施的態樣感覺起來是不好回復的。

  • 最後一個問題,剛剛鑑定人有提到對於不法國家的認定,基於政治立場會有不同的見解。聲請方很好奇的是,在鑑定人的定義底下,到底什麼樣的狀況可以符合不法國家的態樣?例如長期不召開國會?例如在動員戡亂體制底下,可以讓司法院大法官針對提名大法官的機關(監察院)做出可以延續不斷在第二屆監察委員會選任的之前,而不斷連任的第31號解釋,這樣破壞的行為是否構成不法國家?如果這一些都不構成不法國家的話,可不可以請鑑定人明白說明到底在世界上哪一個國家有不法國家的狀態存在?

    另外,有一個事實澄清,林毅夫是軍人,他在陣前脫逃,跟李媽兜為一般人民是不同的狀況,把這兩個案子類比,可能會有不當的誤解,謝謝。

  • 我想我剛剛已經提到黃老師提到的問題,我之前也有回答過一些。

    我認為這是一個戰時體制不合理的時間過度延長的問題,到一個程度我覺得就會有可能進入毀憲的這種狀況。當然,戰時體制如果恢復正常,那是回歸憲法的問題,所以我個人認為這部分以我們本案相關的,如果真的要論本案相關的,比較是那個時空下實行戰時體制合不合宜的問題。我個人在另外一個部分有特別強調,我認為這對我們去審查這兩個案子、有無超過憲法的紅線,而沒有構成任何的障礙,因此這兩個問題是可以分開而論的。

    至於,我覺得不法國家的觀念,在法律解釋的體系裡面之位置,當然這一個狀態在概念上是完全可以理解的,這個狀態可能在概念上也是可以存在的,我們現在的問題是,在兩岸時空裡面是什麼樣的狀態,我認為那是戰時的非常體制,這個部分可能是黃老師問到的問題,我不知道這個回答是否可以多少讓黃老師知道我們可能的相同點或相異點是什麼。

  • 聲請方剛剛其實想要問鑑定人到底什麼是不法國家的概念,鑑定人針對戰時體制到底是否應停止而不停止,比較是針對時間、空間的延續,是否該延續或者是不延續的問題,所以好像那個問題沒有完全針對,不知道鑑定人是否需要補充?

  • 以現在所在討論的事情,不法國家的觀念,我個人可能不見得像對黃老師對這一個觀念這麼有研究,可以理解在我們的法體系裡面,比如超出基本規範之外,這個觀念是存在的,我們現在的問題只是這兩案當時的時空應該如何定位,我認為這兩案的時空是戰時體制,但是並不妨礙我們對於是否超過憲法紅線的探究。至於其他的時空,因為我們在這邊沒有辦法具體說這一件事,所以我只能說到不法國家的觀念,我當然認同概念上是存在的,我覺得這個可能對這兩個案子目前的探討,到這個地方可能也許就ok了。

  • 現在請機關方提問。

  • 謝謝鈞庭、謝謝鑑定人,這邊有兩個問題想要就教於鑑定人。

    第一,對於戒嚴時期的不當判決是否要透過司法審查回復當事人的爭議,鑑定人在鑑定意見當中也提到透過特赦的方式來解決。想請問鑑定人這是否針對不當判決的處理,行政權或者是立法權有選擇政策的空間,而非現行法律的問題?如果採取特赦或者是德國將納粹時期政治性、軍事性、種族性及優生的案件撤銷的這一些方式,是不是就是行政權或立法權可以決定採取哪一個政策形成的空間?

    第二,剛剛鑑定人有強調戒嚴時期是屬於戰時體制,所以不論本案討論的國家安全法或者是戒嚴時期不當審判補償條例,都建立在戰時非常時期的脈絡下,轉型正義一直都會有昨是今非,昨天的正義不代表是今天正義的論述。釋憲機關在進行司法審查的時候,需要考量戒嚴時期的特殊背景?在這樣的論述脈絡底下,鑑定人是不是可以提供昨是今非的看法?

    內亂、外患罪本身就有一些政治概念的內涵或政治價值的評斷,如何站在現在時期的角度來評價究竟是不是政治犯,也就是不論是形式上或者是實質上是政治犯或是國家的敵人,謝謝。

  • 我覺得剛剛的幾個問題是,我們對於現在比方正在處理系爭補償條例是否宣告違憲一事,或者認為它本身不一定違憲,但立法者可能有基於憲法平等權,其他的案子可能也必須要加以處理,但有立法的漏洞或射程不足的問題,我覺得這也許可以一併指出。是不是要把這個法律宣告一定要違憲,我覺得這要看看如何達成回復的義務,我在場外跟另外一位長期從事人權工作的蘇律師在聊天的時候,事實上也有提到這要如何處理,如果把法律宣告違憲,對於已經領到補償的人是否又是一個問題,需要運用智慧。所以,我覺得我們看看怎麼樣儘量滿足這一個回復的義務,是不是要把法律宣告違憲或者事實上可以被補充,又或者立法者進一步的立法義務,我個人比較認為好像是這樣。

    至於行政、立法採取政策的選擇權,當然,但問題現在恢復義務的問題是在於,光靠行政或立法都沒有辦法非常完整能夠處理我們現在所面對這一些轉型正義的歷史個案,所以才提到有一個可能,看是不是要把總統的赦免權也拉進來,這個也許是一個考慮,但是當然我知道這個不見得是能夠在我們的司法程序裡面去談。我們現在就是因為行政與立法的選擇並不是沒有,而是受限,在三權分立底下就是這樣,沒有辦法處理大家覺得可能需要處理的問題。

    至於談到內亂、外患,這種跟政治犯罪關係,這個是跟我們提供鑑定意見的人或法律界的朋友認為李媽兜這一個案件是特別的難題,如果都做政治犯的主張,現在刑法第100條區分言論與行為是否為好的一個標準,也就是什麼是政治犯,什麼是有受刑罰處罰的可能性,做這種區分是否為一個可能的劃界,我覺得這也可以進一步思考。

  • 機關方還有沒有要詢問?

  • 還有幾個小問題要請教鑑定人。

    在轉型正義的原則之下,國家對於在特別時期遭受國家權利侵害人民應予補償的範圍,應該採取前面的補償,還是認為應該有限制性的補償?如果是有限制性的補償,這個限制的範圍如果是經由立法機關,就是代表民意的立法機關制定的法律去劃分應予補償的範圍情況之下,如果事後認為補償範圍有所不足,是一定會造成該法條違憲的結果,或不管行政權所謂適用法律的擴大解釋或立法權自己作法條的補充?有沒有其他的方式可以取代認定違憲的方式來解決認為所謂補償範圍不足的情況,請教鑑定人的意見,謝謝。

  • 您的看法我贊成,不一定是要宣告違憲的方式,我覺得目的是如何怎麼樣把回復義務可以滿足,也許我們需要的是補充立法,而這一個補充立法也許要鈞院大法官們在解釋上要求按照同樣的事情做同樣處理,也許應該要做新的立法,所以我並不認為一定要去宣告違憲,我們的問題是回復義務要如何去滿足,當然我認為在這裡面最不好處理的是確定判決的效力,這剛好是要司法才能去處理個案的確定判決效力,這部分也許是鈞院大法官們可以特別幫忙的地方。

    當然,這也是為什麼我特別提到總統赦免權,總統赦免權大概處理的是這個部分,因為總統赦免權不可能處理一個受害人給他要多少錢,那完全是行政、立法要考量各種狀況所想出來的事情,憲法上的幾種權能可能一起來做,才可能做得比較圓滿。

  • 機關方還有問題嗎?

  • 在提問之前先澄清兩個部分。因為這是公開法庭,我大概說明一下,按照我國的釋憲實務,針對廢止或已修正的法律,臺灣的大法官還是可以做違憲審查,這是第一個部分,高鑑定人是用美國法的思維去看,但我們實務上並不是這樣操作。第二,本法庭有一個叫做「模擬憲法法庭法」,第12條的規定釋憲的結果可以採溯及失效制度。

    接著,請教高鑑定人兩個問題,剛剛高鑑定人一直提的是,聽起來大概的意思是認為不需要變更釋字第272號解釋,然後透過總統大赦或特赦權利的行使,讓這一些司法案件,讓受到審判案件的當事人得到一些平反。但已經有幾位鑑定人提過,現在國際上的認知對於轉型正義的要求是,受審判的人有追求真相與正義的權利,如果沒有讓他有一個上訴救濟的機會,基本上這一個權利大概就被剝奪。

    你的鑑定意見裡面一直提到的是,擔心所謂溯及效力等等的問題,我剛剛講模擬憲法法庭其實已經不全然是這樣了,即便你有提到美國在二次大戰期間,有把一些人關押起來,裡面有一個人,我不會唸他的英文名字,但是他們說名字叫做「是松」。這個人1942年拒絕報到,後來被判刑,聯邦最高法院也維持有罪確定。但美國在1948年就對這一群日裔美人賠償。即便賠償之後,以是松這個被告而言,他其實於1986年在舊金山的聯邦地方法院,有再被審查的機會,法院認定當年的定罪判決是無效的,而1988年美國不僅對這一群人道歉,並再度作賠償。也就是說,以你提到的美國,即便數隔三、四十年也容許可以再上訴救濟。

    另外,你剛剛疑慮的是,溯及既往等等的問題,其實剛剛鄧教授已經提到不正義之法不具有法律效力,何況我們一直在談不溯及既往,基本上是怕違反罪刑法定,其實基本上只是在拘束國家權力,如果只是為了給他補償、賠償,這樣的作為是人權保障、回復權利,是真的不能溯及既往嗎?

    第三,本法庭在做抽象規範審查,照道理講事實應該都已經釐清了,我們今天還要再扯李媽兜案到底是否為言論自由、良心犯或是內亂罪,我僅代表我個人,我個人認為他就是叛亂犯,民國三十六年去圍機場,加上後來加入省工委的運作等等,當然符合現行刑法第100條的構成要件。至於提到的金碗盤案等等,我不是很瞭解,但這種案件比較像是在普通法院審判,如果認為是冤案,就可以透過普通法院再審機制去處理。

    林毅夫的案子部分,剛剛李媽兜案的聲請人已經提了,我的問題在於釋字第567號解釋所提到的,也就是有一些基本核心人權價值,其中包括受到公平審判的權利,我們今天不是從政治犯的角度切入,而是從人權核心價值受到迫害來看。以那些政治犯而言,像剛剛講的李媽兜案等等,按照很多調查研究,他們基本上是沒有受到正當程序的保障,甚至連複判的權利都沒有。我們是不是可以說這一些當年受軍事審判,因為釋字第436號也說,當時軍事審判還有一些統帥的核可權等等很多違反正當程序被宣告違憲,我們可不可以說當年受軍事審判的被告,因為沒有受公平審判,因此都容許有補償的機會,這是想要請問的問題,謝謝。

  • 林大法官問的這一些問題:

    第一,模憲的訴訟規則裡面沒有受到這一些限制,這當然沒有問題,我本來就是認為這也許是個障礙,如果我們憲法法庭可以突破這樣的障礙,我當然沒有任何的反對或保留的意見,就是如果沒有美國憲法的問題,我完全沒有問題。

    第二,您剛剛提到我註釋那個案子,那個案子事實上跟我們的情況有一點類似,我從這一個案子聯想到不少鑑定意見想的事情,美國國會對這一些人做出賠償,這沒有問題,他們遇到最大的難點是對於他們這一些人當初被判有罪的判例要如何處理,結果也是發現很難被推翻,到最後要推翻一個繼成的判例就變成必須要回到司法程序,因為其他人沒有辦法做這一些事。這一個案子我稍微看一下,在回到司法程序去受審,是因為後來美國司法部自己承認他們當初的法律意見,他認為他們的法律意見有問題與瑕疵,這一個案子當時的司法部長犯了一些錯誤,所以等於是重新開啟司法程序,才讓它可以把這一個案子進行翻案。

    我的問題只是在於說我們的司法程序如果不用赦免的話,只有司法程序可以去處理、確定個案,但我們有沒有辦法去處理這麼大量的案子,這是屬於實際面的考慮,如果就規範面來說如果要用司法程序去處理,這本來就是正辦,我只是懷疑在各種後期或是物質條件的支援上有無辦法做到,因此我才又特別想到赦免權可以是一個方式。

    第三,李媽兜案並沒有受到法律正當程序的保護,這個我當然同意,所以他這一個案子是否能夠再度開啟司法程序,如果他符合釋字第567號的射程,我覺得是ok的,並沒有認為因為他被當作是叛亂犯,所以沒有這樣的權利,因此我們剛剛才討論即使是在戰時或是敵方的武裝人員,可能都必須有這樣的權利,這我完全不反對;我只是認為這在理論上比較困難的難題,我也是因為這樣子,而聯想到林毅夫的案子。

    林毅夫那一個案子有很多地方跟李媽兜案不能類比,剛剛黃老師有提到一個是軍人、一個不是,但我認為他也有相同的部分。這兩個相同的部分是,他們跟當時的政治秩序被認定是背叛的一種行為,而且已經到行為的層次了,不光是言論,這是刑法內亂罪的罪名要處理的事情,因此我認為在政治犯與內亂罪間,有沒有什麼線可劃?事實上大家也在討論這一件事,也許現在刑法的言論與行為之界限是一條線,我不知道這是不是絕對好的線,但也許這是一條線。

  • 其他法官有沒有要詢問的?

  • 雖然有一點時間上的限制,但是我還是延續林大法官的問題。

    因為模擬憲法法庭法並沒有像臺灣大法官有一樣的限制,特別是第592號或者是第741號的個案救濟效力,本法庭可以宣告溯及效力,但我們要宣告溯及效力,當然要有一定的理據,同時要考量的不只是個案救濟的問題,如果確定了動員戡亂時期狀態之法律上定性是否違憲,而由本法庭宣告違憲後,是否可一舉克服鑑定人所提到兩個障礙的問題,第一個是溯及效力,第二個是確定判決效力要除去的問題?因為在德國也是有相關的立法先例。我不曉得在這種情況之下,鑑定人您還堅持認為不管是聲請人的聲請書或是本法庭,都不需要去處理動員戡亂時期的定性問題嗎?

  • 我覺得這個部分一開始就有提到,如果比較正式法庭的程序,這是不是正式問題要受審查的原則,這是需要考慮的一個問題。我一開始就已經提到我覺得鈞庭在個案跟整體法律間可能可以去求取一個平衡,模擬憲法法庭不一定要站在能夠處理個案的立場,但我只是說這兩件事要怎麼樣去求取平衡點或是偏向哪一邊,這是鈞庭以及各位大法官自己司法哲學的一個問題,我只是希望考慮政治問題的條款。

    如果你能夠有一個比較容易的方式去處理,那麼也可以滿足當事人的一些要求,那在司法哲學上是不是要非常active,這是大家可以進一步去討論的。

  • 很謝謝高鑑定人的意見,我們接下來要請王韻茹教授進行鑑定意見的陳述,時間是十分鐘。

  • 審判長、各位大法官、鑑定人及各位大家好,因為大家已經看過我的鑑定書,我儘快把重點的部分稍微說明一下我自己被分配爭點的鑑定意見。

    我被分配鑑定意見有五個,我認為可以分三個部分來說明:第一個部分是大家一直關心我如何看待動員戡亂體制的問題;第二個部分是我針對動員戡亂體制的定性之後,接下來要問說民主國家要回頭去處理那個時期所謂不法行為的情況,我們的這一個國家可以在怎麼樣的程度內或者是範圍內對這一件事平反或者是恢復的問題;第三個部分是,其中兩個爭點是針對如何重新評價國家不法行為的部分,這部分也會涉及剛才高鑑定人提到釋字第567號的問題,也就是違憲審查在審查國家對於這一些不法行為所做的回復義務也好,或是回復的這一些立法跟措施,怎麼樣在違憲審查的角度裡面去說明這一個問題。

    第一個是關於動員戡亂的事情,我自己的想法是分成兩個部分,我從規範面來說到底如何進入動員戡亂體制,我在鑑定意見裡面已經明白講到,那其實在學理上或者是資料上都可以看得到那是1948年第一屆國民大會用修憲的方式,去凍結憲法本文關於人權的部分,也就是包含第39條及第43條的問題。就這一個部分,我有講到動員國家警力權去進入非常狀態的問題,但我們自己的情況是不是這樣?我自己覺得有一點疑問,原因是即便我們大家不太確定國民大會可不可以真的用這種受權總統可以不受憲法國家的限制做這一件事,我們先不問這一件事,我們假設無論如何這是憲法所允許,那是特別時期,但是即便是這樣,就會進入到我們進入所謂緊急狀態的時期之後,我們國家所做的許多問題,包含我們在動員戡亂裡面有這一些特別法制的問題,或者我們進入戒嚴的情況而繼續審判的問題,也包含我們自己在整個憲法機關存續問題上,我們也沒有辦法再透過所謂的民主正當性繼續去強化這樣的體制之後,我自己覺得在後來整個規範的發展或實際的狀態裡面,也很難被看成是所謂因為合憲狀態緊急狀態的這種狀態,我自己覺得在後續所謂動員戡亂體制的質變或者是演變上其實都變成不法國家的情況,這是我自己在鑑定意見中的意見。

    其次,我們討論所謂不法國家跟所謂法治國家的這一件事有一點搞混了,我們針對法治國家的這一件事,我們從大法官或學理上講到有一些原則的內涵,假設國家有一些內涵不符合,像剛才大家已經講了很久,不管法律保留的部分或是溯及既往也好,我們都會說違反法治國家,這時候違反法治國家是不是當然不法國家?當然不是的。因為在講法治國家的時候,而是欠缺那一些內涵我們說可能違反法治國家的情況。但是在講不法法治國家的情況,其實重大的區別是在講民主憲法國家跟集權專制國家的區別上,也就是如前面所說的,如何界定動員戡亂體制的這一件事,就這一個情況我在前面定性上,因為自己覺得不太符合例外的情況,我自己認為後來規範的演變跟實際上的狀況,比較接近不法國家,然後去澄清與法治國家的關聯性。

    第二,就今天假設已經從所謂不法國家演變恢復到現在民主秩序的情況之下,該如何處理?我要針對民國49年的問題,我們現在在處理轉型正義最大的問題是,我們的憲政秩序從形式上完全都沒有改變過,大家會覺得我們的法律秩序老實講沒有形成所謂表面完全斷裂的情況,也就是鈞院問的不管是納粹或是東德的不法國家有斷裂的,但因為我們沒有斷掉,所以我們在這樣的情況之下,我們的憲法沒有被另外一部憲法取代,刑法也沒有被其他所取代的情況下,假設是這樣的話,我們就說我們把動員戡亂還是看成憲法緊急狀態,我們現在回來只能說按照自己覺得過去大法官發展出來這一種特殊的情況做到人民的特別犧牲而去補償好了,用這樣的觀點去說明。為什麼要做那樣的回復義務?也許在那邊可以找得到補充的情況,但因為就像我說的,我不採取這樣緊急狀態的情況,我比較傾向的是所謂不法的情況,我自己會問說我們到底要怎麼在民主憲政的國家底下,我們這一個國家要如何跟別人說要處理不法的情形?

    我在文章裡面比較贊成的立場應該是,首先我認為國家有這樣的保護義務,我自己的立論基礎是從所謂基本權的面向開始說明,我覺得因為在過去那個時間裡面,大家都可以看到所謂的基本權遭受嚴重侵害的這一件事。現在要維護受損的基本權,我們可以要求國家做到什麼程度,我們在學理上或大法官釋憲實務也承認基本權與保護義務的這一件事,這個著眼點讓我自己覺得我們國家有這樣的義務。只是當我們承認國家有義務的時候,我們現在的問題在於,我們的國家因為權力分立的情況,被分配到不同的國家權利行使,在這樣的情況之下,要如何把國家回復義務完成。最早的時候鄧教授已經講過,那真的需要不同國家權力的配合。我一開始的想法是首先就立法者必須要先形成,不然你說其他司法者怎麼有辦法去形成所謂回復義務的內容?

    我們剛好今天要審查的個案,其實立法者已經立法了,我們現在的問題在於看這個立法本身的問題,在違憲審查上,以我自己目前初步的想法,我們就去看恢復的義務有沒有恢復基本權保護義務的說法,尤其是保護禁止的問題,我自己的立場是這樣。

    接下來關於溯及既往的問題,我因為留學德國的關係,我當然會去參照德國在過去處理這一些所謂的突破,法律安定性或溯及既往的問題時如何處理,因此我的確引用德國的情況。但是我要說明的是,在我們談不管是溯及既往或信賴保護問題,就像我前面所講的,那個是法治國家的原則要求,我們知道法治國家最大的部分是要拘束國家的。我們今天為了要恢復人民基本權保護義務的要求,然後我們做了一項跟法治國家或溯及既往衡平,老實說我認為這可以作衡平,並不是遇到法律既往就要退,就說一定當然會有違反憲法的疑慮,老實說我覺得並不是這樣子的,我在文章中已經講到了,我覺得是可以考量的。

    另外,目前的補償條例只限定所謂的政治性案件,不包含所謂非政治性案件的這一件事。我自己基本的立場跟我剛剛前面已經講過的,我說是基本權保護義務的要求,所以只要是在那個時期裡面這些相關的法律,其實是違反這樣的情況,被宣告違憲的情況,照道理人民應該要能夠恢復。尤其是在過去因為軍法審判的體制之下,幾乎所謂正當法律程序這一件事是不可能的,如果是這樣的情況,應該要恢復,因此就這一個觀點來講,我自己認為,我針對釋字第272號去變更,因為釋字第272號的情形跟現在的差別很大,而且大法官本來可以變更見解,尤其因為在那個時候,也許我們還沒有轉型正義的處理,但我們現在面臨這樣的情況,我覺得應該要做一些變更,而且並不認為那樣的變更有違反溯及既往的問題。

    最後爭點的部分是,我們要如何重新評價的問題,問到關於釋字第567號的意見。這個跟其他的鑑定人意見沒有差別很大,我的想法是釋字第567號其實提供一個非常好玩的審查基準,就我個人而言,我自己覺得他說的情況是,不管在什麼樣的困難情況底下,不管國家裡面有沒有憲政秩序,退一步說我們說這是緊急狀態,如果有紅線的問題,我自己認為大法官在這個地方的紅線,因為那個個案剛好是人身自由的問題,所以他用了人身自由合憲的想法,就是他過去常常與憲法第8條作說明。我自己認為跟我們現在轉型正義這兩個個案有關的,其實除了人身自由的部分也包含財產權的問題,也有財產權被沒收的問題。也就是說,我們到底每一個基本權有一個核心,因此不能踩到底線,或者是我們就大家一直講國際人權上到底是用所謂的人性尊嚴這一件事,其實可能是大法官們考量現在這一個個案的情況,或者是宣告違憲的條文裡面必須要考量到的,這是我自己的想法。

    最後一個部分講到責任法制的這一件事,我自己認為用第24條其實在於正常憲政秩序底下用的,請求權基礎也不是不行,但是因為我前面已經講過,按照基本權的保護義務,本來以司法實務來講,也是可以宣告現行法條按照基本權保護義務的想法去說明情形,因此我認為那部分應該沒有太大的問題,只是我可能不會繞過第24條,用第24條去作請求,大概是這樣的情況。

    因為時間的關係,我想說先講到這裡,等一下如果我跳過的部分,大家有問題的話,我再作意見交換。

  • 請教一下鑑定人,我這邊有兩個問題要請鑑定人給我們意見參考:

    第一,從剛剛鑑定人所陳述的內容來看,似乎鑑定人也認為在不法國家的狀態之下,國家所負的回復或者是補償義務應該是全面性的。如果採取這樣子的見解,依照戒嚴法的規定,其實在戒嚴時期適用軍事審判的案件裡面,其實有許多的案件型態有被害人的案件,如果連涉及到被害人的案件裡面,國家也都應該給予受裁判者補償的話,會不會造成反而對於被害人一方產生不正義的情況?這是第一個問題想要請教鑑定人。

    第二,鑑定人也有提到說鑑定人認為第272號的解釋應該予以變更,前提是在於不法國家對於人民權利受損應該給予人民回復或補償的責任。我想請教的是,第272號解釋是依照國安法第9條第2款,也就是所謂戒嚴時期經軍事審判經過判決確定的案件,不得再向該法院上訴或是抗告,但是沒有阻絕再審或非常上訴的救濟途徑。如果認為這個規定是屬於違憲的,是否認為只要給予經軍事機關審判的確定,也就是確定判決的案件,給予上訴或抗告的救濟方法,就認為這是國家採取回復或補償的措施?因為即便是上訴或者是抗告,還是必須經過實質的審理,最終的審理結果是如何也都還未知。是否認為只要給予上訴或者是抗告的權利,就認為足以補償或者是足以恢復?還是認為他是回復或者是補償的適當方法?請教鑑定人。

  • 應該這樣說,我前面已經講過對於國家要採取怎麼樣全面回復的事情,我認為是立法者的情形,但我必須要說明所謂不當或者是不法判決的這一件事,在民主憲政國家的情況底下,其實國外有兩個情形,一個是立法者的方式全面廢棄,第二個可能性是不全面廢棄,是叫司法者來廢棄,也就是今天說哪一些條文是有問題的,因為曾經哪一些條文受刑判決的情況,或是針對哪一個法院所做的判決,因此認為這個情況要先做廢棄判決的情況。

    廢棄的情況如果按照現在的情況來說,目前可以做的比較接近再審或是非常上訴的情況,立法者堅持要走上訴可以不可以?就我而言也是可以,因為現在的重點是要廢棄不法判決的事情上,可不可以設計一個特別的程序去作過去的不法判決,老實說我覺得是立法者的所謂空間,今天的司法者只能告訴他說:「你因為沒有提供這樣的管道,所以這可能會違反對他訴訟權保障的核心這一件事。」我也只能告訴你到這個地步,並不能告訴你說接下來要怎麼做,是不是要受特別法院或要回到普通法院,這當然是立法者的權限,有錢做到什麼地步、沒錢做到什麼地步,這個也是他,這本來是立法跟司法的界限,因此問權利義務有無存在,我們可以回答有無,但其實大法官並沒有辦法告訴立法者說怎麼樣才能做全面恢復,或者選擇用什麼樣的方式去回覆,這個是適當的,我覺得是適當的這一件事,我覺得沒有辦法。

  • 機關方還有需要提問的問題嗎?

  • 現在請聲請方詢問。

  • 謝謝鈞庭、鑑定人。

    針對王老師跟機關方提出的一些問題,我進一步來進行詢問。如果從李媽兜案這一個案子來看的話,他所涉及的是補償條例跟國安法第9條的規定,補償條例因為本身確有實據的嚴格限制,導致李媽兜的後人在聲請政治補償的時候,其實某種程度上受到了限制。國安法第9條又限於再審與非常上訴,這其實某種程度上,毋寧也是立法者的選擇,也就是立法者開了門,可是門很小,對於當事人來說,其實從實質層面上就是一種救濟的雙重否定,如果從鑑定人王老師的鑑定意見來看,恢復義務建構在基本權的國家保護義務之上,此時是否已經可以說在這裡已經構成立法怠惰而不是立法不作為,這兩個有很大的差異在於是否有形成立法空間,這是不是已經沒有立法形成空間,而是適當讓大法官有一個介入的時機點,這樣並不會違反我們權力分立的架構,就此請問我們的鑑定人,謝謝。

  • 我的意見就是這個意見,應該不用回答。

  • 謝謝,在這邊有兩個相關聯的問題想要請教王教授。

    首先,王教授在書面鑑定意見以及口頭報告中都很清楚講到,不法國家與法治國家的最大差異是在於體制是否有修正的功能。從這個角度出發,王教授認為,權利回復條例對於冤獄賠償法的準用只是基於程序經濟,不法體制的平反或回復在本質上和國家賠償是不一樣的。這項見解跟李念祖律師在前一次言詞辯論時的意見正相反對。所以想要請王教授針對這點作進一步詳細的闡述。

    而與前者相關聯的問題是,從王教授您對於不法體制平反、回復的立場,可否導出對現行法的具體評價?這裡的具體評價分為兩個層次。第一個是較為宏觀的層次。也就是以金錢賠償或補償去代替司法上訴的功能,亦即用第二次權利救濟,並不是補充、而是去取代第一次的權利救濟。就您的觀點來看,這是否已經違反了國家對人民「保障不足禁止」的誡命?第二個層次則涉及具體個案。從第二次權利救濟取代第一次權利救濟的框架去看這兩個具體個案,可以發現:第一次權利救濟已經被國安法給阻斷了,而僅存的第二次權利救濟,卻又在「國家不法」的概念上排除了李媽兜案、在「權利回復範圍」上排除了杜孝生案。那麼,對李媽兜和杜孝生這兩名個案當事人來說,國家是不是也違反了最低限度的國家保護義務,或者是法治國的憲法委託?謝謝。

  • 很抱歉,我最近太忙了,沒有仔細拜讀李鑑定人對於國家賠償的部分。但是我不是不可以想像,因為鑑定人的想法可能會回到整個補償條例他們想要做的,延續剛剛聲請方代理人所說的,在整個救濟的過程當中,本來按照道理應該要撤銷一個違法的行為才對,假設這個撤銷還是不能回復權利的時候,這時我們採用填補,因為照道理金錢損害填補是發生損害之後填補給他,但是如果承認前面有一個不法行為,那麼要想辦法把不法行為撤銷掉,不然如何進行後續賠償的情況。

    當初我們在一開始立法的時候,的確選擇先做第二段,也就是沒有做第一段,也就是針對不法的部分要如何評價它,所以我們連法條也沒有不承認不法,只說是不當,因此在這樣的情況底下,就會產生像剛剛聲請人代表所說的狀況。一開始作為司法者的確只能就今天要用第一次、第二次也許不太可能要用什麼立場,不做一就直接做二就當然違憲,這在整個制度的設計上。

    接下來我們要看的是如果只做後段情況的話,依照現行的情況,又真的限縮到非常多的案子,因為我們現在在大多數的案子,我想今天大家早上聽這麼久,針對李媽兜的案子,先不管叛亂的問題,光訴訟權大家都覺得應該要重啟的話,就司法程序而言,這一個賠償未必有相當關聯性,為什麼?因為要重啟司法程序,除非確定真的有那個問題後,就是真的受有人身自由及生命權的問題,接下來才能想像與補償。

    就這個情形,老實說我自己也會覺得如果按照現行法制度這樣子設計,或用這麼狹隘情況的話,的確有可能保護禁止的情況,但是就每一個基本權保護不足禁止的說明,可能就是要鈞院發揮智慧,知道到底要怎麼樣說明,但是我自己的立場也會覺得你應該要先做真的有一個不法判決,然後應該要先廢棄,這其實才是正道。

  • 聲請方還有補充的問題嗎?

  • 我有幾個問題想要請教鑑定人王教授,因為時間的關係,我直接先把問題一次問完,再請王教授給我們答覆。

    第一,誠如我們剛剛已經聽到,王教授的見解跟高教授的見解就動員戡亂時期定性問題是完全不一樣的,您在鑑定意見書裡面也有提到不法國家與法治國家的區別,並不是欠缺法治國家的要素,請王教授進一步幫我們釐清到底不法國家在學理上的判斷及認定標準是什麼?這個不法國家的狀態又是在什麼時間結束?如果是在動員戡亂時期終止之後結束,王教授剛剛又提到中華民國並沒有制定新憲法,所以形式上沒有法秩序的斷裂,在這種情況之下,如何去處理不法秩序與新秩序或是回復秩序間連結的問題,本法庭希望王教授可以給我們做一個說明。

    第二,您在鑑定意見裡面一再提到承繼不法國家的民主憲政國家應該負起回復義務或平反義務,而這個義務您認為這是來自於對於基本權的積極保護義務,誠如鑑定意見裡面有提到國際人權法上三個權利:真相知情權、追求正義權及獲得賠償或補償的權利,這些權利是一種新興的權利,不曉得依王教授您的意見看來,您所謂的基本權保護義務指的是中華民國憲法第7條至第18條的基本人權清單上的權利,或是憲法第22條的權利,又或是像鄧教授在鑑定意見書給我們的回覆認為是這可能是正當法律程序保障,是訴訟權或第24條國家賠償權利的問題。換句話說,不曉得您對於國際人權法上三個權利的定位是什麼?如果三個權利有憲法位階的話,我們如何連結我們憲法上目前有的條文設計,到底是用哪一條來適用?

    最後,您剛剛口頭上也有特別提到,您認為國家雖然有回復義務,但是基於權力分立的觀念,應該要先由立法具體形成內容,當然聲請人認為這裡是有立法不作為的問題,但是我的問題在於:縱使立法者應該先具體形成內容,假設是這樣子的話,再由行政權與司法權加以落實執行,在這種情況之下,憲法法庭能不能指明立法權或是行政權應該進行回復或平反措施必須遵循的原則或方向?比如像剛剛您有提到的應該要做全面回復,或者是全面回復的依據是什麼,應該要做到哪些內容?雖然不是具體措施的規定,但是是大方向的指示,這樣子的指示是不是會違反權力分立?或者應該這樣講,如果憲法法庭做出這樣的指示,是不是才能確保國家在進行回復義務的時候,不會造成保護不足的問題,才能確保國家的回復措施確實能夠符合憲法及國際人權法的要求,而不是憲法法庭就束手無策,只能做一些類似於委由立法形成、立法裁量或立法形成自由的說明。以上三個問題就教於王教授。

  • 針對於不法國家學理上的概念,老實說大家都是回到憲政秩序國家之後,就提到只要跟整個民主憲政秩序在統治權利特徵裡面,只要是對應的那一種情況,都會被界定成不法國家。接著這個問題,剛剛高大法官問到,今天憲政秩序看起來表面連續的情況我們可以用什麼樣的方式,我認為大法官釋字第499號給了大家一個方向,因為已經講出來,我們有他說的不可以變動的核心部分,我們今天只要去問,哪時候這一些核心被嚴重侵蝕,那時期就是不法的國家,我自己覺得我的立場是這樣,至少那是一個方向,這是第一個問題。

    第二,有關於基本權保護義務或是國際人權的問題,我自己的初步立場是,通常我們學理上講基本權保護義務的時候,是講基本權所呈現出來的客觀面向,那其實也是透過司法權去發展出來所謂基本權主觀面向之外的客觀面向,他大部分會依循在某一個基本權的案子裡面,因為現在這一個個案裡面,人身自由也好或者是訴訟權也好,如果以基本權保護義務的概念來說的話。

    你問到關於如果要以國際人權這一個標準的話,我自己的想法是,因為我的文章有提到基本權是說,不太有把握他在講什麼,也就是最低點到底要講什麼,這時我自己覺得也許國際人權法上關於所謂基本核心的方式也許可以拿來作為參酌之用,但是還是要回到憲法本身,也就是基於哪一個,如果要說每一個基本權的核心不太一樣,我們也必須要說,但是有些是第22條關於人性尊嚴也是作為最終的核心,其實兩種解釋方法都有可能,也就是要用第22條或是用個別的部分,我覺得都有可能。

    第三,您問到關於立法形成的這一件事,我覺得在臺灣或我們在談關於立法或司法的關係,其實老實說真的跟美國法上比較司法消極或者是克制的,其實大法官現在都不太有。不是說這樣好不好,應該是就這一件事上,我自己覺得大家也可以知道每一個權利功能就是有限制,要不然就不用談為什麼要做權力分立的這一件事,你跟他說你要有哪一些回復義務,今天立法者不做,就算再積極,恐怕也有限。但今天如果你如果告訴他是哪一個條文具體違憲,他不改這一件事的話,其實就比較嚴重,我自己的想法是這樣。

    今天可以針對這一個個案,因為個案已經有依據的條文,我們講這一個條文本身哪裡設計有問題,導致於會違反這一個條文,跟你要積極進一步闡述說要做到哪一個程度,這真的在整個司法違憲審查,其實每一個案子做的都會遇到這樣的問題,如果在這一個議題上,大法官們覺得真的已經形成在憲政秩序價值上的共識,要在判決裡面把價值共識講出來,我覺得這個沒有什麼問題。

    當然我的立場是覺得在處理這一個案子,其實我覺得基本權保障這一件事真的很重要的一件事,大家其實綁在這一個價值觀上,然後去談要如何實現整個轉型正義的問題,其實可能會待得比較好,而不是去想像其他國家權力的那一些。

  • 兩個簡單的問題,剛剛在幾個鑑定意見書裡面,事實上包括您也都提到釋字第567號是一個可以擴充或在這個基礎上可以再往下延伸的基礎,不過我好奇及疑問的是,其實釋字第567號的解釋用的是非常時期的講法,是指國家為了因應不同事態的需要,這樣的解釋方式,有可能會比較偏向類似像高教授所提到戰時狀態,或者在您的看法裡面,釋字第567號所稱的非常時期,其實有一個方向是指向一種不法國家的狀態,這是有關於釋字第567號解釋的解讀部分。

    第二個問題,因為在不法國家的狀態之下,我們可能會有人民用暴力方式想要推翻這個不法國家,完全跟整個民主憲政國家相反的不法政權。但是人民去用暴力方式來著手的時候,有可能的目的是想要重返憲政秩序,但也有可能想要的是建立一個單一政黨或某一個階級的專政,背後的目的可能不一定都一樣的,從轉型正義後面要恢復憲政民主秩序的角度來看,這兩種狀況在評價會不會有所不同?

  • 關於第一個問題,法秩序延續的情況,你要完全不用這個有一點太困難,但我自己覺得釋字第567號的非常時期,對立面就是所謂的正常時期,也就是我們認為正常民主憲政秩序的情況,也有可能容許所謂的緊急狀態,那也被稱為是非常狀態,我的想法大概是這樣,所以我認為那個同時會涵蓋非常狀態,像高教授所講的戰時狀態也會涵蓋我所說不法國家的統治體制。

    您剛剛問到的第二個問題,我想這是大家前面也有提到的,在不法國家裡面最困難的是,因為你今天想要推翻的是,不法國家的這一個情況,也就是如果今天認同一個民主憲政秩序,像現在有所謂捍衛民主設計的話,就那一個情況的話,你可能就會就這個部分有一些區別,如果沒有那樣區別的時候,如何知道到底這個人要推翻是不法國家或者是什麼情況,我自己跟鄧教授比較接近的是,我還是覺得如果在不法國家,因為你要推翻的主要對象還是不法國家,不管要建立的是怎麼樣的情況。在這樣的情況底下,其實重點是不管要推翻或者是什麼樣的情況,你都會在整個法秩序底下,尤其在審判的體制之下,可能會遭受非常嚴重的權利侵害的這一件事,就這樣的情況應該要平反,我基本的立場是這樣。

  • 我問的本法庭的教育功能來作比較明確的舉例,請問王教授1912年成立的中華民國已經走了100多年,什麼時期是屬於法治國家?再以中華人民共和國為例,1949年以後中華民國成立一直到現在,中華民國人民共和國什麼時候是法治國家?如果他們曾經有一段時間是、後來有一段時間不是,什麼時候不是?

  • 我可以回答這個問題沒有問題,因為我們在教憲法,所以這個一定是可以回答的。

    我自己的立場有很多的時點可以切,尤其在法律的角度來講,我覺得唯一有疑義的點是1947年憲法成立的時候,至少我認為1947年到1948年制定憲法後的第一屆,一開始選出來的那一個時期,我認為在這短暫的一年多裡面有。接下來是我說的,因為我們在1948年說的用國民大會修憲的那一個,讓它過度到超越憲法的緊急狀態,那個我就覺得已經有問題了,因此在那個時點開始,我認為就不是所謂合憲秩序的國家。

    另外一個我覺得可以說的時點是第二屆國民大會以後所做的憲政情況,我會覺得是一個正常的民主憲政秩序的國家,如果要我做憲法上說法的話,我在課堂上也是這樣說明。

    中華人民共和國的部分,老實說我沒有念過,老實說我不太有把握他們現在的情況,中華人民共和國我真的沒有研究,我自己研究我們自己的憲法,很抱歉。

  • 我並不是一定要得到一個答案,只不過我會覺得有一點疑惑,我們拿納粹做例子的時候就很清楚,像納粹我們認為是不法國家,也就是完全否定的話,在歷史上如高教授所說的,其實有部分的正當性,也不只有部分的正當性,而是有法律的正當性,是合法取得政權,宣布獨裁以後才開始走進現在我們說的這一些東西。

    如果我們認為不法國家所做出來的決定,包括判決都應該要全面否定,那我們就很難,前面是同一個國家,後面又變成法治國家,明明是兩個不同的東西,前面犯的罪,因為後面的國家要繼承,因為要負責、要賠償,要拿稅金賠償這一些人,但是中華民國不一樣,中華民國是由加害人發動的,從不法變成法治,為了要逼開自己的責任就說先用賠償,就放棄了應該先把這些案件優先處理完。

    等到賠償的時候,我們現在看到的是不知道正確的加害人,加害人是不法國家,或者是加害人是國家的不法時期,但並沒有具體的加害者,其實有具體的加害者,現在在處理所謂的補償或賠償,卻是廣義的被害人繳的稅金再填補給自己,我覺得很亂。如果純粹從納粹的角度我,我完全可以理解不法國家,但是放到臺灣來,我就無法理解,因此我無法理解你作為一個憲法學者,如何跟學生講得很清楚,你甚至不知道中華人民共和國算不算不法國家,所以是不是把不法國家的概念用得更明確一點,在憲法法庭使用這個概念有聚焦。

  • 應該是說我們在教憲法的時候,吳大法官的問題,這個跟國家自己地位跟認同有絕對很大的關聯性。我覺得很困難去區分的確因為法秩序連結的問題,比如我們現在一直在講憲法法秩序、民主憲政秩序,也就是1947年那一部憲法,最多90年代又修了一次,也就這樣。我們有差別的是在於民主程序裡面,這就是轉型正義想要回去面對非民主時期的情況。所以我自己認為在談不法國家的說法裡面,用合法的或本來合憲手段取得政權這一件事可能不是一開始的重點,而是在實行後,也就是我所謂特徵的問題。再加上我覺得其實跟民主有關,這個不法國家時期、統治時期裡面,可以說那是停擺或是假的,因為老實說,希特勒覺得他是民主,他就是歡呼式民主,因此我們要把自己認為的民主說清楚,因此要界定那一個國家並不是那麼困難,大家困擾的反而是法治國家,我覺得跟不法國家還好,就民主的部分。

  • 謝謝王教授作為今天法庭鑑定人所提供的一些意見跟問答,上午的辯論到這裡結束。

  • (中午休息)
  • 現在請書記處宣讀案由。

  • 模憲字第004號、005號宣告模擬憲法法庭判決案,於105年11月19日下午續行言詞辯論程序。

  • 我想確認一下鑑定人到庭的狀況,林明昕教授、林傳凱先生,以及還沒有全部到的法庭之友,聲請方訴代到了,機關方訴代也到了。

    我們開始進行下午第一場意見陳述,陳述的時間儘量簡短,大大法官都已經看完鑑定書,所以請針對重點核心來提出申訴,時間是十分鐘。

  • 因為鑑定書已經有送出,雖然比較晚一點,但是我想大家都有看過,我就遵照審判長的意思,儘快在十分鐘內講完。在我的鑑定書當中,如果有黑色粗體字、下面畫線的,變成重點的部分,我講的大概集中在那邊。

    兩份聲請書都有提到轉型正義,我一點都不否定,也相當支持,因為我對這一塊其實沒有很深的研究,我以一個公法理解的立場,我想就這兩份的聲請書就一般憲法說理提到我自己的看法。

    我把這一個聲請案灌上原因案件的人名,第一案是杜孝生案,主張補償條例只適用在內亂、外患及檢肅匪諜這一種情形才能申請補償,因此認為可能違憲,造成第24條國家賠償請求權的問題,同時也對大法官釋字第477號的解釋表示應該要變更解釋。

    我的看法是,我在這裡並沒有要特別提所謂的轉型正義,我從平等權的觀點去講這一件事,釋字第477號的解釋有兩段,第二段提到平等權,第一段完全不提平等權的問題,因為提到軍事審判,所以審判功能可能不彰等等,導致政治案件會有所偏頗,所以應該要予以補償,大概是講這樣子,因此之所以認為要適用在內亂、外患這一些等等,是因為所謂的政治案件。

    可是這一點我覺得有問題,什麼叫做「政治」?是很模糊的概念並不是刑法上的構成要件要素,縱使一般日常生活對政治的理解很廣泛,因此我們懷疑假定一開始起頭就說這是軍事審判,不像一般審判一樣,保障功能不佳,為什麼不直接以這一點作為全面性補償的機制?雖然用軍事審判,以現在來看確實被告有問題的話,就是再審查就好,所以我個人認為不應該用這一種政治去模糊所謂軍事審判的焦點,因此我個人認為不應該用政治作為判斷要不要切開的點,而應該用是不是經過軍事審判這一點就可以了。

    何況,我們知道常常會有一些比如貪污的案件也可以用所謂的政治來解決掉,因此這裡頭很明顯用政治因素的不妥。

    為什麼用軍事審判?還有一個憲法上可以支撐的點,憲法第9條規定:「人民除現役軍人外,不用軍事審判。」所以在當時用軍事審判,以現在的觀點來講,確實就是有問題,值得我們重新用補償的觀點來考量這一個相關的問題,因此以此我認為釋字第477號解釋應該要變更,而且補償條例當中這一些相關的條文,只限縮於內亂、外患罪應予以修正,以免違反平等權,這是我想要說明的。

    另外,有關於李媽兜案,這比較複雜一點,但我認為這可以分兩個情況,第一個是涉及補償條例第8條第1項第2款:「依現行法律或證據法則審查,經認定觸犯內亂、外患罪確有實據者。」這點我認為沒有問題。但是解釋上什麼是「現行法律」?也就是現在在用的法律,假定現在要用這個法律本身就是違憲的,那這一個法律也不是合憲秩序的範圍內,因此可以暫停補償的聲請,而先透過釋憲的機制,把這一個條文釐清後,發現有問題那就不用,沒有問題再繼續使用,這樣子就可以維持在所謂現行法律是現行合憲法律這一點,所以當時用刑法第100條、憲法第100條有沒有問題都可以透過相關的機制來加以解決。

    這一個案子當中提到國安法第9條及補償條例一些相關的問題,我要強調的是,補償條例是第二次的權利救濟,重點與訴訟後的訴訟標的或主文能夠顯示的也只是予以補償或者是賠償,但是補償、賠償的原因表現在理由,那不在訴訟標的範圍之內,那個東西要處理的話,是第一次權利救濟要處理的。第一次權利救濟是專門在認定這一個侵害的行為本身是否違法,如果這一個侵害行為繼續存在,要把它消除掉,如果已經不存在,也就是我們用術語來講已經消滅了,可是如果申請者還有確認違法利益必要時,這是訴之利益的一種,還是應該可以提起違法確認訴訟來認定它的違法性,然後來平反當事人所受不公平的待遇。

    因此,我認為這一個問題點整個在於第9條第2款說只能用非常上訴或再審手段重開這個程序,我認為假定我們現行的再審或非常上訴,可以達到我說的確認違法,而因此平復被害人名譽問題時,我認為這樣子就沒有問題了。但是假定現行再審或非常上訴手段,現行規定不夠到這個範圍內,這時候第9條第2款的限定就會有問題,因為會導致第一次權利救濟,剛剛講的違法確認訴訟以維護名譽的這一個觀點沒有辦法實現。

    行政訴訟第6條第1項的最後一句話就是違法確認訴訟的一種表現,臺灣目前制度上條文所沒有,但是大法官解釋曾經表現出來過,或是行政訴訟法第幾條有違法確認的情況,這裡可以彰顯出臺灣承認違法確認訴訟作為第一次權利救濟的制度,因此依照這樣的制度,其實我們可以加以解決的。所以,我認為第9條第2項就要看這樣的限定可不可以達到這個目標,如果不可以的話,那這一條會有問題。

    如果我們提到轉型正義的話,我認為也要符合現行憲法的一些原則,因為我們現在主張轉型正義,就是認為過去的不公、不義、不符合現在自由民主憲政秩序,如果我們不用自由民主憲政秩序的觀點來審原來的案件、處理原來事情的話,就是以暴制暴,也就是勝利者的正義而已。

    處理這一個案件當中特別要注意到對過去存續保障有特別敏感的法安定性原則、信賴保護原則跟不溯及既往原則,不過信賴保護原則跟不溯及既往原則最主要在保障個人既存利益,因此我們今天如果要補償等等,這個不會影響的,會影響的是在追究加害者個人或團體責任的時候,可能會有所謂的問題,但是沒有關係。因為原則本來就不是一個固定的型而已,就是要跟其他的原則去作衡量,並且達到最佳化的實現,在某一種情況之下,比如以前的人,那個時代怎麼能夠去追訴或者執行這一些對不公不義的反抗?這個時候你說開始計算所謂追訴時效,我認為這東西是有問題的,不是追訴時效就等於信賴保護這一類的東西,並不是這樣,而是追訴時效是從信賴保護原則跟其他原則平衡後的結果,所以現在的情況不一樣,搞不好追訴時效根本還沒有起算,或者時效很長,這是我們值得考量的一點,只有在這個時候我們才叫做信賴保護,否則頂多只是法安定性原則的問題而已,以上花了一些時間,把我的重點跟各位報告,請庭上採信,謝謝。

  • 謝謝林教授的鑑定意見,現在請聲請方提問。

  • 謝謝各位大法官及林教授。

    我想請問林教授一個主要的問題,有關於第一次權利救濟及第二次權利救濟區分的問題,在上個星期日的時候,我們曾經在這個地方也同樣對這一個問題作過討論,當時另外一位鑑定人李念祖律師提到,有關於杜案聲請標的希望針對釋字第477號進行變更,他的鑑定意見裡面認為不需要這麼做,理由是其實只要在補償程序裡面有辦法去探究補償原因事實是否合法的問題,這樣子其實可以不需要透過變更釋字第477號的方式,而是去變更釋字第228號解釋,也就是把所謂國家賠償範圍,司法裁判不法的要件稍微作變更或者是擴張,以這樣的方式就可以解決。

    就您的觀點,雖然您提到第一次權利救濟跟第二次權利救濟區分在於黃案部分的意見,但我們好奇的是,就您的觀點,透過第二次的權利保障是不是可以完全取代第一次權利保障的功能,請您給我們一點指教,謝謝。

  • 謝謝代理人的提問,我覺得這個是把兩件不相干的事情混為一談。

    第一次權利救濟跟第二次權利救濟的關係是怎麼樣,我剛剛有說過,我等一下再強調。釋字第228號說明現行國賠法第13條的問題又是另外一件事,這是兩個要分開的。

    首先我要強調的是:第二次權利救濟,無論今天向行政機關聲請,有爭議的時候再打訴訟,以救濟的方式作成裁判,或者一開始就是由法院來承審,都是只針對要不要補償或者是賠償的問題點來作最後的決定,只有這一個才會產生所謂的既判力問題,才會產生所謂拘束力的問題,至於原因事實如何等等,不在這個範圍內。

    剛剛強調原因事實是一個違法的行為、是不是不法的事情這一類的東西,是第一次權利救濟在處理的,以現在的觀點來認知,像行政訴訟的撤銷訴訟,我們看到的是撤銷,其實撤銷是法律賦予的結果,不在訴訟標的範圍內,訴訟標的的範圍是確認該處分是違法侵害權利的,所以如果這一個處分已經消滅、沒有辦法撤銷,沒有關係還是可以確認,因為本來就不在這個標的範圍內的,所以這一個就是不懂行政訴訟法或者是不懂訴訟法上第一次權利救濟跟第二次權利救濟的人會講的不對結果,因此這一點我要特別加以釐清,這是兩件事。

    至於釋字第228號要不要變更,那是持舊派的見解,認為國家賠償會影響司法獨立,所以要如何如何等等,這個見解其實是臺灣繼受外國法或繼受五十年前或比較晚一點,這個繼受法的現象有的會比較慢一點,這一種影響司法獨立是德國戰前的講法,德國法條第839條第2項還是第3項規定這樣,但是人家不這樣解釋,人家解釋是說不能透過一個國家賠償訴訟去包裝已經有既判力的舊原因程序,所以假定舊原因程序比如因為已經有再審、非常上訴等事由,這個既判力已經被掀掉、打掉,這時候就沒有關係,這時候就可以打國賠,但如果不行的話,因為既判力的問題,所以不可能藉由國家賠償訴訟,因為國家賠償訴訟的標的不一樣,原因事實的訴訟標的是另外一種,因此不可以藉由國賠訴訟探討這個原因事實案件是否違法等等,用這樣子偷偷包裝起來,然後再重開一個本來不能再重開的程序,人家是為了這一件事,現在國內其實比如說像葉百修教授等對國家賠償法教科書對這個也有所說明了。

    因此,變更釋字第228號就可以了,但是跟現在討論的完全無關,因為現在討論的是利用第二次權利救濟這種賠償、補償的聲請程序或訴訟,能不能同時達到這一個原因事實、行為是否為違法的效果,我的答案是不行,因為本來訴訟的目的性與程序性的目的性本來就不一樣,那個主文所產生的拘束力、既判力也會不一樣,以上是我的說明,謝謝。

  • 聲請方還有問題嗎?

  • 想要請教鑑定人林教授,補償基金會曾經有決議表示所謂補償條例第8條第1項第2款的依現行法律是指程序從新、實體從舊,補償基金會認定在實體法的部分,應該要依當時軍事審判法院的實體認定在程序的部分予以保障,基於這個考量是權力分立的考量,因為補償基金會並非司法機關,想要請教林教授對於這一點是否認同?

    第二,剛剛您在鑑定報告當中有提到,所謂依現行法律是指「依現行合憲之法律」,刑法第100條已經廢除了,在廢除的過程當中,並沒有做任何的合憲或者是違憲的認定,目前現行刑法第100條雖然加入了強暴脅迫為要件,但是基本上實體構成要件的部分,對於竊據國土、破壞國體、以非法之方法變更國憲或顛覆政府,這些都是舊刑法第100條遺留的構成要件,不知道您是否認為新刑法第100條是否也有違憲的疑慮?是否可以請您進一步說明?謝謝。

  • 從第一案跟第二案要再多領兩份的鑑定報告費,這個都已經超出本案的範圍之內(笑),開玩笑,稍微要輕鬆一下。

    現行法律到底是指什麼?我剛剛講的現行合憲法律,講舊法、新法我的看法是這樣子,實體從舊、程序從新其實是不溯及既往的表現,但這也只是原則之一,在很多的問題點上本來就要重新斟酌,重新斟酌的結果是不是要那麼僵化去適用當時原因事實所在當時情況的法律,然後程序才用現在的,我覺得有問題。

    何況,條文當中是寫「現行法律及證據法則」,根本沒有提到實體法、程序法這一類的問題,所以我們也不用這麼僵化的解釋,因此我認為要適用現在完全新的刑法,而不是舊的。

    如果要適用當時舊的,是不是要適用當時懲治叛亂條例?可是那裡是寫唯一死刑,是不是那時也算是可以用的?因此這一個講法我覺得有問題。

    至於,機關說基於權力分立的立場不能判斷,剛剛也有講第二次權力救濟本來就不是要作為一個終局的判斷說原因行為怎麼樣,我是判斷要不要賠償給你,然後我判斷賠償給你的前提事實是我的認定,若真的有問題,後面的條文還是規定可以救濟,因此透過救濟的方式也可以解決,因為權力分立的考量是只能適用原來舊的法律,現在新的程序法不能適用,我認為這個是有問題的。

    假定我們適用舊刑法也好、新刑法也好,現在新的刑法並不是完全沒有,而是多了要施強暴脅迫,之前舊的刑法是只要思考一下,像我們常常講說整個國家吹彈即破,現在多了一些強暴脅迫,我個人要看那一個頭是不是有違憲之嫌,那個滿可以考量的,如果那個條文我們去查一下,是仿照日本的刑法,現在有沒有修正我不知道,等於是在明治時代刑法的用語,才會像四句聯一字字的攤牌下來,這樣的法律我覺得要作合憲性解釋,也就是如果以強暴脅迫的方式,去破壞自由民主憲政秩序才不行。

    如果你只是主張,當然沒有問題,你強暴脅迫,但是沒有達到破壞自由民主憲政秩序的話,沒有關係,那只是強暴脅迫那一個本身,比如個人法益或社會法益的罪,但絕對不會落到現在第100條這邊來,因此我個人認為第100條現在的刑法也好、舊刑法也好,那個頭本身都有重新討論的空間,這一個討論完以後,我們再來用現在相關的法律來判斷,可能會比較妥當一點。

    是不是要宣告違憲?我剛剛已經講了那個條文本身寫得很抽象,本來就有所謂合憲性解釋的空間,所以只要解釋為違背自由民主憲政秩序就ok了,所以這時也未必它是違憲的,做合憲性解釋就可以了,以上,謝謝。

  • 想就剛剛林教授提出的意見,在這個問題之上追加一個問題,您剛剛提到刑法第100條必須要透過合憲性的解釋方式來作文義範圍的限縮,您提到必須要對於自由民主憲政秩序進行強暴脅迫才有懲罪的可能,自由民主憲政秩序與中華民國體制這兩個是不是同一件事?如果今天強暴脅迫的對象是中華民國體制,是不是仍然會構成刑法第100條的違反?

  • 這個問題在於中華民國體制與自由民主憲政秩序是不是一致性?我個人的看法是一致性,至少在核心的領域中有一致性,至於外圍是不是有稍微有點出入有可能性,概念跟概念之間不可能完全一致,因為中華民國憲政體制,當然不是把那個條文孫中山那些東西全部就念完,而是釋字第499號解釋,大法官揭示的基本重要價值,因此我們在看大法官很重要跳開三民主義或民有、民治及民享這一些東西,已經有意識到這一些問題點,因此我們得到的結果是,強調的是民主法治與共和國,這三個東西與自由民主憲政秩序有沒有一模一樣,我個人的看法是,民主法治正確解釋的結果是自由民主憲政秩序,可以說民主就是民主國,這個沒有問題,自由跟法治國的目的就是維護人民的基本權利,其實就是所謂自由的表現。

    比較會有一些疑慮的是,我們主張君主立憲的話,會怎麼樣?這個是跟共和國有關的,世界上很多君主立憲的國家,像西歐這一些老牌的民主國家都是君主國,從來沒有人他們的民主,有些國家都號稱比如元首是大家都可以當的,但一直是民主獨裁,這也很多,因此比較會有爭議的是可能在共和這一邊。

    因此,我主張我們要恢復君主立憲等等,可不可以?這比較有思考的空間,但我個人比傾向於也沒有人那麼無聊,如果有的話,我會認為因為憲法上明白也寫出民主共和國,「共和」已經表現出來,因此我們在自由民主憲政秩序上,比照釋字第499號解釋的話,我們的體制可能再多一個所謂採取所謂的共和國,而不是所謂君主立憲國的共識,這是我的看法,這個是外圍比較不一樣所在。

  • 就您剛剛的回答再追加一個問題,如果中華民國體制在特定的時期當中並不符合民主法治或權力分立或違反基本人權保障等自由民主憲政秩序,在您剛剛所提及的合憲性解釋之下,如果它的行為不是對抗自由民主憲政秩序,還會構成刑法第100條下的內亂罪嗎?也就是如果是對抗中華民國體制,但是當時的中華民國體制沒有釋字第499號這一些核心價值的實現,這樣還能認為有違反自由民主憲政秩序而構成內亂罪的問題嗎?

  • 當然要看國家跟政府是如何區別,國家一直在那邊,如果我們說規範上的國家自由民主的話,一直是自由民主沒有變,實際上這一個政府的運作跟整個社會墮落的狀態到哪裡。整個國家、社會崩潰到那種完全違憲的時候,這時我們並不是抓形式,而是抓實質,因為實然面跟應然面已經脫離了,因此這時抗暴,讓實然面重新回復到應然面的現象,我認為這時並沒有違反自由民主憲政秩序。

    但如果在那一個時段,並不是所有的一切暴力現象、一切對抗現象,因為自由民主憲政是大家嘴巴可以講的,還是要作實際判斷,也就是說當時的主張、行為是逞自己個人之私,或者其實就是兩派相鬥、狗咬狗一嘴毛的狀況,我們要把這個事情釐清。

    我們在講轉型正義大概就是在講這一些,當然還有後續一些是不是要補償怎麼樣的,這個是後續,但是至少要釐清這一塊。我剛剛講的,並不是透過一個補償條例或者透過補償、賠償機制就over的,而是國家要確實針對那一個行為而做出確定終局性審判的工作,也不一定要審判,比如最後終局的決定工作,這是我剛剛特別要強調的,這並不會是第二次權利救濟,一個補償機制就能夠解決的,以上。

  • 請機關方詢問。

  • 請教鑑定人幾個問題,因為我的問題比較多,分幾段來提問:

    第一,其實在大法官第624號解釋揭示,所有的軍事審判案件也有冤獄賠償法,也就是現行刑事補償法的適用。在那一號解釋裡面及後來修法的結果,並沒有區分是何種案件經由軍事審判程序才可以聲請刑事補償或者之前的冤獄賠償。

    本件系爭補償條例是採取剛才講的刑事補償法或者是冤獄賠償法特別規定的,把戒嚴時期因為內亂、外患或匪諜條例的判決有罪或感化家人都可以請求補償,在這一個情況之下,如果以剛剛鑑定人所提的意見,只要是軍事審判的案件,全部都可以有所謂請求補償的話,結果對於剛剛所提的基於第6242號解釋之後所形成的內冤獄賠償法與刑事補償法修正之內容有沒有什麼影響?有無重複規定的問題?

    第二,剛剛教授也有提到,之所以在平等原則採取剛剛所提的見解,也就是所有的軍事審判案件都應該用相同的結果,那是依照憲法規定,人民不受軍事審判,在這樣子的立場之下,當然這是人民的基本權利。但是事實上憲法第23條有做所謂法律保留的規定,認為在特定的情況之下,還是可以透過法律規定的內容去限制人民的權利,這樣子的主張事實上在大法官會議567號解釋也是採取這樣的見解,這點想請教鑑定人在於,有憲法原則存在的情況之下,目前的戒嚴法還是有效,依照戒嚴法第8條有規定什麼的類型案子可以經由刑事審判,如果採取剛剛的見解,對於戒嚴法第8條所規定的效力又如何。

    第三,我們目前所謂的補償條例,事實上是採取推定涉犯內亂、外患及所謂匪諜條例的審判程序都不當的,而是採取推定的方式來認定,因此必須舉反證說來證明當時的判決是合法的,因此在第8條第1項第2款有規定說,如果依照現行法律或證據審查來認定犯罪確有實據,可以不予補償。採取這樣子立法的目的,當然還是對於實際上實施犯罪者當然應該得到相關的處罰,如果依照教授你剛剛所提的意見,所有的軍事審判案件是都必須採相同的處理,第8條第1項第2款也會有做相同的認定,所有的軍事審判案件,如果經過現行的法律或者證據法則審查,也是犯罪確有實據,就不可以再補償。如果採取這樣做法的話,哪一個單位來進行相關的審查?現在是由基金會來審查,那基金會會不會變成軍事法院的再審法院?再重審所有軍事判決的案件,這在所謂的司法程序上是不是又會造成另外一個問題?也就是剛剛所講的,由基金會審查軍事法院所有的案件。如果依照教授您剛剛的意見,在我想機關方認為現行法制底下會面臨這一些問題,這一些問題怎麼解決?

  • 這個都有問題,就全部都解決就好了,不是嗎?如果依照我的邏輯推演,發現通通都有問題,那就全部解決,不是嗎?我是先把這個講出來,因為您問我是不是會對現行法有什麼影響,如果我的答案都有會影響,那就一起解決,這樣就沒有事情。更證明一定要轉型正義,才可以全面把這一些髒的東西掃清楚;沒有關係,們還是一塊塊加以解決。

    我要強調的一點是,補償條例怎麼講或者是冤獄刑賠償法即現行刑事補償法,這一些都是第二次權利救濟,任何程序做的決定是決定要補、要賠的問題,都不會涉及到對原因事實有一個終局有拘束力的認定,這是我要強調的。所以您剛剛問的問三個題當中,很多都涉及到第二次權利救濟的時候怎麼樣,這樣會不會是哪一個機關來判有問題、哪一個程序有問題,或者變成誰的再審機關,我說都不會,因為這只是在認定要補償給你、賠償給你。比如我是川普,他現在還是平民百姓,就說:「以前曾經有一個不公不義的現象,大家都來找我,每一個人給你多少錢,大家爽就好。」這也可以,不是嗎?因為我並沒有做違法認定,但是我一個平民百姓,我說當時那個人都是違法的,所以怎麼樣,這一些人沒有經過評估,因為是國家不益造成的,應該由國家來作基本的確定說是不是不益的行為,這是兩件事,因此才會講第一次權利救濟跟第二次權利救濟之兩個制度、目的及功能,這是我要特別說明一下。

    再來,縱使現在的補償條例是變成刑事補償法或國家賠償法的特別法,或者是採取推定,或採取怎麼樣的模式等等,那是沒有問題的,只要是國家的行為,就是國家立法出來的行為,制定一個特別法或制定一個特別的原則等等,通通都不能違法平等原則,「等者等之、不等者不等之」的平等原則,這個剛剛要強調的。所以今天如果只是採取用一個模糊的政治因素作為切割的這種方式,我覺得有問題,如果你用所謂軍事審判,當然現役軍人不算,而是非現役軍人受軍事審判的這一個,因為當時現役軍人的審判之程序較不符合法定程序或如何如何等等,所以我用那個來切,這樣子的話,我認為這樣比較符合平等原則。

    所以我要強調的是,用一個政治因素,然後不當地把一些問題點侷限在內亂、外患或者是懲治叛亂條例,我認為這一點無論採取變成特別法要補償,其他的只是落入刑事補償法或者是其他的法律,或者是採取推定的模式,沒有受推定的就照一般舉證責任分配的方式來處理,我認為這樣子都是違反平等原則,因為就是拿一個模糊不能處理的「等者等之、不等者不等之」的實質理由的這種分類標準來處理,因此才會把它用到第9條,沒有錯,現役軍人不得受軍事審判,是基本權利的一種,憲法第23條可能可以受到限制,但是限制並不是全有、全無。

    何況憲法第23條是否對於譬如第16條訴訟權保障或像第9條不受軍事審判這一種有權利就有救濟,所謂的救濟就是一般正常法院救濟,這個是否可以做到一種全面性的性質,或者是在How的層次上限制,而不是Yes或No的層次上限制,這都有討論的空間,因此縱使拿第23條來,我也不會認為第23條的關係,所以第9條就整個打死掉。戒嚴法有規定這個或怎麼樣,這個我覺得無所謂,因為現在講的是過去式,何況第8條可以看得出來,他也是推定,也就是認為用軍事審判的時候,可能程序上會有瑕疵,所以還可以去推翻掉,也就是認為當時的審判雖然是用軍事審判,但可能沒有瑕疵,因為依現行法律跟現行證據法則都ok,就解決了。

    至於剛剛講基金會能不能做這個認定,就像我剛講的,因為我們現在只做認定補償、賠償,對於認定有疑慮的人,還是可以去行政救濟,所以這一些問題其實都可以解決的,我並不認為會導致您剛剛所講各個法律因此都要整個大改或怎樣的現象。還有一很重要的點是,解釋法律本來要作合憲性解釋,並不是一下子看到有一點牴觸就要整個全部推翻掉,這一點應該是有的中間過程,因此如果透過這樣的解釋,我覺得其實要動到法律也沒有那麼多,並不會像我們想像的那麼可怕,以上。

  • 機關方有要問題提問嗎?

  • 謝謝林教授的鑑定意見,我簡單兩個問題進一步請教:

    第一,平等原則的適用,我的理解是杜案聲請人主張當事人其實是政治犯,但是並沒有受到其他政治犯一樣的待遇,但是今天林教授的意見是,光政治犯的區分本身就違反平等原則,應該只要是人民在戒嚴時期受到軍事審判,都應該同樣要獲得補償,我不太確定這跟聲請人的主張其實有一點不太一樣,因為聲請人認為受他到政治迫害,應該受到認定,並不是跟其他所有受到軍事審判的人都受到樣的補償,因此可能意義不太一樣。

    進一步的問題是,林教授會覺得政治這個因素其實很模糊或很不清楚,但法條的規定非常明確,政治案件其實就是所謂的內亂、外患及匪諜案件,罪名都非常明確,聲請人主張你的標準訂得太明確了,所以其實並沒有照顧到我,我其實實質上受到政治迫害,但我沒有辦法被這一個條文cover到,但是條文是非常明確。因此我現在比較懷疑的是,到底違反平等原則是太模糊或者是太具體?這是第一個問題。

    第二,我想進一步確認,林教授一直跟我們強調第一次權利救濟跟第二次權利救濟的區別,針對司法不法,也就是由國家司法機關造成的人權侵害之第一次權利救濟,我想要一步確認,林教授認為這基本上是不是一定要由司法機關來處理,或者其實國家可以透過立法或其他方式,比如立一個法律來撤銷某一個時期某些類型案件的判決?可不可以用這一種方式處理?或者是一定是要透過司法程序、上訴或是其他的司法程序來處理,我想再進一步請教林教授,謝謝。

  • 關於第一個問題,聲請人如何主張,因為我不是聲請人的訴訟代理人,我可以不理會他怎麼主張,我們可以看第477號解釋,他會說為什麼限定在這三種?因為這是政治案件,我就在否定這一號解釋第一段,因為這一些也許是政治案件,但其他的政治案件也可能會有,你這樣子去切,為什麼不把所有軍事審判都通通拉進來?因為你說只有政治案件才會造成所謂判決可能有不公,如果大家細讀那一段解釋文就可以看到,但是我的看法是,其實軍事審判本身的程序不嚴格性本身就有不公的嫌疑,如果以剛才反方代理人的講法,我們至少先推定有不對,因此才有第8條說可以最後不賠。

    我要講的是說,這一些東西不應該再拿一個政治因素干擾,變成只限定在這三種類型,其實整個軍事程序都有這樣子的風險。何況我們講政治就是要推翻政權或搶你位置之類的話,其實「欲加之罪、何患無詞」,縱使不用內亂、外患也可以達到這一點,因此我才說用這三個來說第477號解釋說這是因為政治因素,所以這樣子會不公,我認為這樣的切法是有問題的,這是我針對那一號解釋提出說明,並不是幫聲請方說他主張怎麼樣。因此我最後的答案是,只要是做軍事審判的話,在這一個程序,無論是哪一種類型,至少都可以依照第8條推動可以聲請補償,因為不益的現象在背後,所以可能第8條的結果推翻掉,這個是第一個問題點。

    第二,我常常在想第一次權利救濟是不是只能用司法的模式來處理,我剛剛的重點強調第二次權利救濟的目的是在作損害賠償或者是補償,他不能去清除掉違法的行為,我現在講的是這一點。至於清除掉違法的行為,是要用三權分立當中的哪三權或其中一個才能做,這個其實是可以一一討論。但是我個人覺得依照現在聲請的範圍內,依照一般司法的做法,其實也未必要下指導棋說只能用審判的方式去弭平或者用立法的方式。我提出來的意見是,我個人認為用行政的方式不妥當,司法的方式當然妥當,因為司法做的,然後再重新評估,這是可以的,但是有些案件太久遠或怎麼樣,如果一一弄,這樣在效率上是不是好的或者是擠壓到其他的司法資源,這個是要考慮的,因此來一次立法的澄清,也就是把這一些宣布全部擦乾淨,這也可以想像的方式,所以方式還是有的,未必只能用司法的方式。

    但是我剛剛講的,按照目前聲請兩個案子來看,並不是強調我一定是要怎麼樣的方式,只是這裡不對、那裡不對去指出這一點而已,所以如果是審判方的話,其實大可以說這是有問題、違反權力分立,然後就擦掉,你們回去自己再想,這也是一個處理的模式,我想提供這個參考,以上。

  • 我接續蘇大法官的問題再請教,釋字第477號解釋用的用語,當然在鑑定意見書裡面也有提到,用語是:「基於此類犯罪涉及政治因素之考量」,所以本法庭的問題是,所謂涉及政治因素的考量,如果林教授認為不明確的話,是否指政治因素這幾個字不明確?或者是像蘇大法官的提問指出,只限於「特定的」犯罪罪名,比如刑法的內亂、外患罪及懲治叛亂條例,除了這些罪名之外,並沒有其他輔助判斷的因素,因而不夠明確?假設是犯貪污罪,可能是涉及政治動機,這樣算不算涉及政治因素?如果也算是的話,那這樣看起來是不是就不夠明確。

    我的疑問是,如果我們認為這個規定違反平等原則,是哪一種情形違反平等原則?因為現在的條例規定很明確,已經有的一個立法形成判斷因素,看起來是用政治因素或者是政治案件來處理、補償,剛剛林教授也有提到基本上我們應該朝合憲解釋的方向去理解。如果要朝合憲解釋方向理解,是不是在政治因素判斷標準之下,應該要先做一些釐清?而如果確認這一些釐清還是沒有辦法達到合憲要求的時候,我們才認定這個規定違憲。

  • 很多條文的解釋都要,或者包括我們要推翻原來大法官解釋一樣,都要先作合憲性解釋,解釋所謂的違憲,這個是很正常的。

    其實這裡有兩個層次的問題:他說只有內亂、外患及叛亂,當然條文一看就很明確,但是這裡就是平等原則的問題,因為一開始是說軍事審判程序是不公正的、有風險的,這樣的話,為什麼只有這三個才有,而其他的就沒有?因為他說這三個會有政治因素,其他的因素也會有政治因素,您剛剛也提到政治的考量,因此一開始看起來很明確的這一點,沒有錯,但講不出一個合理的道理為什麼限定在這裡,所以趕快講政治,我說這一個政治因素的不正確。

    我們現在說再加什麼因素進去?我想不到的,庭上九位大法官可能還要再思考有什麼因素可以加進去,讓它變成是只有限定在內亂、外患及懲治叛亂是ok的,而其他是不ok的。如果都想不到,第477號解釋是有問題的,然後連帶第477號影響到相關維護條例或補償條例的設計模式都有違反平等權的,因為拿了一個模糊的因素限定在這一塊範圍之內,其他的就不再特別補償或維護他的損害,我的主張是這樣子,這個是我想要提出來的,謝謝。

  • 會走到軍事審判其實涉及到走私軍火案例,像這一種情況下,是不是在林教授您的判斷上也應該放到補償條例裡面一起來處理?如果是的話,我也追隨機關方代表的疑問,這時是不是也要能夠反推,若真的有從事這樣行為的時候不予補償?

  • 我的看法當然是正確的,軍火買賣在當時我是沒有去查,如果真的是用所謂軍事審判程序,我認為這當然是有,當然也有第8條的適用。第8條的適用是在現行法律怎麼樣,我們要注意軍火買賣的動機何在等等這一類也要考量進去,因為我們知道犯罪的判斷絕對不只是構成要件該當就好了,還有所謂的阻卻違法及減免罪責的這一些考量要存在,在這一個情況之下,甚至有法規的這一些阻卻違法或者是減免罪責的刑法問題,我已經太久沒有碰了,所以我忘記了,但是我依稀有這一些,這可能也是在判斷的範圍內。如果聽到的話就會認為說又怎麼樣,我說這個是由補償基金會判斷,這個妥當嗎?我的意思是說,補償基金會在做這一個是在做絕對終局的判斷,所以我認為到這邊沒有到違憲的問題,但是如果現在再挖出來這麼多東西,就認為有一個基金會不是經正常刑事審判程序來進行的話,是否會不妥當?我覺得在立法政策上就有考量的,雖然為了補償,我們可以用一種比較便宜的方式,也就是不直接審判,直接用補償,如果有推翻問題的人再打官司,因為提到這麼深層需要用嚴謹刑事審判程序處理的,我們就會認為在立法政策上不宜,我們法律上不要這樣設計,而是要用另外一種模式來處理,這個確實是要討論的。

    因此,我們通常講到轉型正義,工程之所以會這麼浩大而且大家爭論不休,其實這一個問題點就是這一些,大家很清楚為了要做的最終目的是什麼,而且那個方法要怎麼走,又要符合與目前的國情等等配合,再加上時間久遠導致問題困難,但畢竟不是在做轉型正義的立法,因此我的鑑定報告很少去碰到轉型正義定義的這一些問題,可能我思考比較狹隘,用這一些簡單的法釋意學憲法的推理,可能可以推翻一些事項,這個是我特別要在這裡提供大家另類的思考,以上。

  • 謝謝林教授的鑑定意見。我們接下來要請另外一位鑑定人林傳凱陳述意見。

  • 謝謝,歷史工作者林傳凱,今天受邀請來這邊,我不是法學背景,而是社會學背景,我想從這幾年的工作中談一談李媽兜這個當事人跟他當時所從事的地下活動性質來跟大家介紹。

    李媽兜其實在1990年台南大內出生,家境並不富有,是個農家,因此也延後入學,在國民小學的時候就已經十八歲了,畢業之後只有小學學歷,他進入到善化跟新化這邊的小學及糖廠教書。教書跟工作的過程中,因為跟日籍的校長與主管不合,曾經動手毆打這一些日籍主管或校長。後來輾轉離開了故鄉到台南市,在台南市從事中藥相關的工作,但因為又從事文化協會,所以曾經被日本人逮捕,入獄七個月。出獄之後他走投無路,工作不順,日警常刁難,妻子又和他離婚,所以最後在1934年決定到廈門去。

    在廈門也開了中藥行一段時間,隨著戰況演進,日軍逐漸往福建地區進攻,當時他常常被懷疑是日本間諜,所以工作也丟了,流浪一段時間。一直到1940年初,大概是1942年至1943年左右,他到福建的龍巖偏山區的地方,當時在龍巖地區有臺灣出生、台北蘆洲出生的李友邦在那邊組織臺灣義勇隊,造成一些臺灣籍、福建籍及浙江籍的年輕人從事抗日活動,李媽兜也進去裡面當教官。

    這大概是他成年之後人生可能最平靜的兩年,1945年戰爭結束他回到臺灣來,回到臺灣之後李媽兜的狀況不是很順利,當時臺灣社會中不論是失業率越來越高、通貨膨脹,李媽兜1946年回臺的一段時間也找不到工作。

    在那樣的情況下,在臺灣義勇隊的成員跟中國共產黨已經有接觸,而這一些人在1946年又陸續派到臺灣來,中共共產黨在1945年那一年決定臺灣既然從日本殖地脫離之後,就應該進入臺灣地下組織。李媽兜在臺灣走投無路失業、找不到工作的時候,他過去在臺灣義勇隊的舊識,包括崔志信或張英或潘華等等人跟他接觸上,李媽兜很快加入中國共產黨,時間是1946年。我必須說1946年初期李媽兜加入中國共產黨這一段時間裡面,他的工作並不多,在目前的見證,他主要是在台南市活動,他當時接觸的主要是傳統、勞動的工匠,那時台南市發展了兩個支部,兩個支部主要是討論時事、介紹國共間的差異。

    1947年二二八爆發,我看不少人討論李媽兜並以為他參加了嘉南自治聯軍,這一件事是錯的,李媽兜其實自始至終二二八都在台南市活動,現在還在世的一位當事者談到當時李媽兜是以台南的民宅為據點,但是有去附近的警局接受一些槍支,想要當時對國民黨軍隊進行抵抗,但是如同臺灣二二八一樣,其實這場抵抗是失敗的,所以李媽兜跟他們的夥伴就展開了逃亡;不過二二八對李媽兜影響很大,我的意思是說,在二二八之前,其實臺灣大部分的人對中國共產黨瞭解得很有限。

    但是二二八事件中,尤其是當時相對溫和的處理委員會中士紳或政治菁英透過協商,跟國民黨爭取有多一點自治權,卻又遭軍隊屠殺這一件事後,其實臺灣的年輕人或中生代都一樣,都充滿了憤慨,這個民氣中、怨氣越來越高,使得李媽兜在1947年二二八事件後,他組織快速成長。當時對於中國共產黨來講,臺灣其實是一個邊陲的戰區,根本不是國共交戰的重點,所以從二二八事件到1948年中這一段時間裡面,李媽兜其實也自主做過了一些嘗試跟摸索,他當時試圖在台南縣大內或者關廟或者玉井等地山區想要仿照中國大陸農村解放區,但是這個計畫很快失敗,因為經費不夠、沒有武器及人員斷糧,所以1948年4、5月這一些就解散了。

    當時有一個很重要的轉折,是1948年夏天,中共華東局認為臺灣地下黨員越來越多了,應該要做一個工作會議,這一段時間把臺灣各地重要的地區幹部或是省委院層級調到香港去開會,後世的人稱「香港會議」。這一個會議中做幾件事,比方臺灣的社會性質是什麼、比方基於臺灣社會性質該怎麼做、比方正式訓練這一些幹部,所以李媽兜是正式訓練過,1948年他回來臺灣,在檔案中或當事者見證中,這一段時間是李媽兜工作高峰期,他從最北到雲林的虎尾這一代,最南到屏東縣鄉下都是他的工作範圍,許多當時者的見證是他長期踩著腳踏車、戴著斗笠,有時腳踏車還掛一條鹹魚,大概以兩個禮拜為一個週期,從雲林騎到屏東,一個支部、一個支部指導會議。

    當時支部到底做什麼?現在還在世的當事者且政治犯就說在李媽兜交出來的系統圖上,算是嘉義街頭支部的書記,事實上也翻作「支部」。李媽兜對他指示中最重要的工作是利用傳統、換約時的糾紛,或者是「375」公布後,地方的執行者常常礙於跟地方階級的關係很好,不願意落實的情況下,要求周勇夫等人用順打抗爭的方式積極375,爭取農民好感、團結農民。

    團結農民後做什麼?比如建立了許多隱蔽的地點,逃亡者就可以到這裡居住,到後來逮捕的省委書記蔡孝乾也曾經住過一段時間,或者是要周勇富利用在委員會工作的職責偽造身分證,讓逃亡者可以逃亡。

    另外像一位陳姓糖廠的職員,告訴我們是說李媽兜當時的指示是儘量掌握五分車司機的社會保險。假設解放軍登臺的時候,可以利用解放五分車,另外像有一位還在世的當事者周漢卿,他也是政治犯,他也提到當時李媽兜的指示是建立好農村的群眾基礎,等到軍隊登陸的時候,可以帶領他們,因為他們對臺灣的環境不熟。剛剛講的是1948年至1949年這一段裡面,他建立了快三十個支部或小組的過程中,整個來講方向上都是為了因應當時他想像中或者是臺灣地下黨想像中即將發生的共黨入臺的戰爭,當時各地區其實多少蒐集一些武器,比方最後被捕的時候挖出來的,有駁殼槍等滿多武器。

    1949年中臺灣宣布戒嚴,這一段時間臺灣當時最重要的是保密局臺灣戰地進行特務重組,許多大陸的像附件這一些老特務進到臺灣進行重編,這一段時間在1949年秋天,第一次確認臺灣地下黨的線索。而且分別從台北跟高雄兩地展開破壞,也就是在1949年底的時候,李媽兜開始逃亡,他逃亡快兩年的時間,逃亡的過程中,他其實因為地方群眾關係非常好,所以去過許多的地方。到1952年2月16日他想要偷渡,他身邊有幾個人跟他一起溝通,包括他當時有一個小他快三十歲的愛人陳淑端,後來同案槍決,或者像糖廠員工一起偷渡時被抓住。李媽兜為什麼被抓?事實上特務機構在那一段時間,也就是1949年到1952年間已經破壞李媽兜領導下大部分的支部了,當時李媽兜的舅舅、元配的妻舅已經自新,其實在口述歷史、檔案中,李媽兜的妻舊加入保安司令部在台南縣地區的肅查小組,帶頭去抓其他的政治犯,李媽兜的行走在兩年後被掌握、逮捕了。

    逮捕之後李媽兜的狀況其實很辛苦的,因為他被捕不只他自己,包括陳淑端在他身邊,當時特務在那一、兩天的詢問裡面,其實陳淑端的精神狀況就已經非常不好了。陳淑端在懺悔自己為什麼自己會認識李媽兜並跟李媽兜逃亡,並且她願意在逃亡的過程中將曾經去過的地方講出來,其中有一段是,她進去之後也許壓力大、也許真的懷孕了,特務不斷問她要如何懺悔,她的意思是要讓肚子以後墮下來的,這其實是犯法的,我想講的是說,當時的訊問中陳淑端的精神壓力非常大,一個可能成為母親的人講到這一個話,大概是崩潰了。

    李媽兜當時的情況是這樣子,她被捕之後,其實短短幾天內,就決定把剩餘的組織交出來,所以大家看到李媽兜卷宗裡面,他曾經畫過一個跨三十個支部的系統圖,對照當事者的說法他還是有所保留,這一些系統中,大部分在1950年到1952年間就已經破壞掉了,但剩下來,比方在官田跟北門一帶的組織,還是透過李媽兜的系統圖曝光後,又逮捕了一批人,大概是五十多人。

    李媽兜被捕之後,在保密局中,當時其實保安司令部的態度認為李媽兜的態度是坦誠、坦白的,背後的因素已經不可考了,也許是因為保護陳淑端的因素、也許真的走投無路了,但願意配合警方的偵訊把這一些資訊交出來的。因此當時曾經詢問保安司令部,希望給予自新,自新這個規則從1920年末期到1930年對國民黨在處理共產黨的重要手段,意思是你坦白這一切,而且願意加入保密局工作,那就給你生存的機會。本來是要讓李媽兜自新,但是這個公文到了秋天的時候,上面駁回李媽兜的相關組織已破壞,現在自新的價值也不高,所以就改判死刑。

    1953年李媽兜知道自新不成之後,曾經寫給過三封遺書,第一封遺書其實是給他的元配,主軸是希望念在過去是夫妻的情份上,好好照顧他的兩個小孩。第二封遺書寫給他的姪子,後來他的姪子因為牽連而短暫入獄過,告訴其姪子說:「李家後來的事,要請你多照顧了。如果陳淑端出獄後,沒有地方可去,請讓他去找你。」第一封信是寫給陳淑端,可以看到李媽兜本身的漢文是不太流利的,也許比較熟悉的是日文。這一封信其實是在處刑前寫的,李媽兜還不斷告訴陳淑端說:「你已經自由了,你受我累之苦了,出去之後千萬不要再犯法,珍惜這一份自由。」所以李媽兜懷抱著對自己的組織終究造成破壞,但至少保住自己所愛的感嘆而去赴死,到了槍決當天,陳淑端一起送去,然後兩個人馬場町一起槍決。

    我剛剛看了手冊裡面,其實對於李媽兜的活動狀況作了一些概略性的介紹,我想從歷史工作者的角度,想提幾個意見:

    第一,李媽兜其實在50年代或者是白色恐怖中並不是有些人想像中剛接受社會主義或者剛接觸共黨的,他事實上是個老抗爭者,他不只在戰後抗爭,他在日本殖民時期也抗爭,而且他還是臺灣被捕跟中共有關的地下黨員中少數經過中共這次訓練的,他是很資深的黨員,而且他的組織能力很強,事實上在他活動期間,他也曾經非常熱情在臺灣建立了各式各樣的支部或基地,但是以工人或農民為主,這是我覺得理解李媽兜的重要背景,並不是一知半解的抗爭者,他自己的思想應該是清楚的。

    第二,現在寫的說法裡面會把讀書會或者像李媽兜這樣做農村或工廠組織的人視為不太一樣的類型,我覺得當時的歷史脈絡中,他們其實是一波大的,而且確實就像一些倖存者講的,在當時的歷史條件下,他們是想推翻國民黨政府的情況下之層級組織一環,有資淺跟資深的差別,他們同樣是革命的一份子。有些人在這個地方曾經聽過滿多人告訴我說所以他們就是犯法、叛亂,但是我想提醒的從歷史工作角度來看,認為他們犯法的觀點其實是滿國家角度的立場。

    我想講的是,從1945年至1949年大部分臺灣人民在過去對中國共產黨不熟悉的情況下,到1949年有上千個地下黨員的特定歷史條件下,比方戰後租期、失業率高、市場經濟沒有回復,比方在職場中會有一些不平等的對待,還有很重要的一件事情,整個地下黨員的膨脹,不論是國民黨特務所寫的資料或共黨也提到二二八事件中,處理委員會曾經想要較用溫和的協商方式,卻遭到屠殺,而屠殺不只對處理委員會,形成了強烈的民怨,這股民怨其實是戰後整個革命行動會形成的一個重要情況背景。所以我想講的是,如果單純只是說他們犯國法或者犯叛亂罪的話,對我來講在李媽兜的角度上是不全面,他有特殊的歷史背景,必須要從整體的歷史背景來理解。

    我也看到一些意見會說,所以李媽兜是共產黨員,他們就是烈士,烈士不應該放在轉型正義的範疇中,我想說明一件事,中共認定烈士是有一套嚴格標準,李媽兜至今都不是烈士,有人會說2013年的時候,中共在北京建了一個無名英雄紀念盃,這個盃上有李媽兜的名字,可見他被承認了。我必須講這一個盃其實後來名字出來之後,還出了滿多問題,比如把泰源事件中的犧牲的獨派政治犯也寫進去,比方把保密局幹員也寫進去。我要講他其實沒有一個嚴格認定,也沒有中共官方所謂烈士的正式認定,所以盃的名字一直在改,李媽兜確實被寫上去,但是退萬步講,臺灣認為叛亂犯或中共這邊認為的是烈士,根本都是國家主義的觀感,我想強調的是回到臺灣有當時的歷史脈絡在,為何革命會掀起?用通俗的方式講,是不是有官逼民反的成分?民眾在二二八事件中想要跟政府協商,後來完全無門之後,在那反抗是不是真的?對我來講,這是理解他們歷史背景中一個非常重要的部分。

    我想講一個比較小的點,李媽兜的案件中曾經有過自新,但是就像杜孝生的案件中,一個相關者不同判決出來的陳顯富,差不多1950年他被捕,被捕之後他主動要求給他機會自新,後來加入了保安司令部的山地小組,協助山地地區的肅共工作,保安司令部的公文都肯定他誠意悔改、貢獻卓越。陳顯富在1951年的時候因為他身體不好,所以保安司令部把他送去火燒島修養,修養的時間到了1953年要處理杜孝生、高一生,應該說高一生、湯守仁的案子把他調回來,那一段時間中,他的身體越來越惡化,最後保安司令部在本案中明確裁示他的肺病只剩下四、五個月的生命,到末期了、無利用價值,所以自新就撤掉、槍決。我要講的是,李媽兜的案件或者是陳顯富的案件中,都面對到自新這一件事,我跟你談,你交出這一些東西的時候,我是給你自新的路走,之後因為種種因素、政治考量,最後撤銷槍決的狀況。

    到1998年補償基金會成立以後,那時明文規定中,補償的對象是以冤假錯案為對象,如有叛亂史據者不宜補償,但是那個判論史據者的認定到幾年前補償基金會解散的過程中,其實是浮動的,比方後來有不少出的回憶錄也坦誠過有地下組織,補償機制是通過的、沒有撤回,但是李媽兜的案子有涉及到一些案子,其實是不予以補償的。剛剛講的是,不論實務上或當時的規則如何去訂定那個標準,我認為1998年的補償條例忽略一個從我角度看重要的問題是,尤其二二八事件後才是臺灣老百姓加入中共地下組織的高峰,當二二八事件這個軍隊屠殺發生後,而人民沒有任何體制內的管道,有效對這一件事作反制時,抗爭或是革命的抗爭權難道不能被允許嗎?因為98年補償條例完全沒有抗爭,不得有任何官方判論這一件事,你才有資格接受那個補償。

    我想基本上關於李媽兜的基本背景及當時的一些活動狀況,我補充到這裡,謝謝。

  • 感謝。

    我想法庭到目前為止,可能很少針對過去發生的實際上社會、文化、歷史背景作一些討論,我們憑空案件去所想像那個時代背景,其實是很不足的,現在請機關方詢問。

  • (機關方無問題詢問)
  • 請機關方詢問。

  • 謝謝林先生提供的這一些資訊,我這邊有兩個問題想要請教一下:

    第一,蔡孝乾在1946年的時候,吸收李媽兜進入工委,之後沒多久1950年被抓到後蔡孝乾本身自新,也幫助當時的政府追捕共產黨,最後還變成將軍,他受到很多的優待。我想請問的是,對比蔡孝乾跟李媽兜或者其他像李媽兜曾經提出自新,後來結果還是犧牲生命或犧牲掉其他權利的這一些人,我想問的是,在當時的情境下為何會有這樣的差別?會讓政府去做出這樣的差別對待,轉折點是什麼?背後有什麼原因?

    第二,想要請問心理層面,李媽兜如何看待他所反抗的對象?他反抗是當時的政權?是反抗國民黨或是反抗當時的國家?另外一方面是說,在當時社會層面、經濟條件之情境下,當時的政權對李媽兜造成什麼樣的壓迫?以上是這兩個問題。

  • 謝謝。

    關於自新這部分我想多談一點,其實國民黨政府在過去處理共各案件的歷史脈絡,1920年清共的時候是用血腥鎮壓,但是隨後國民黨在1920年帶就清楚意識到血腥鎮壓其實對於整個肅清共黨幫助並不大,因為當時共黨是地下組織,有非常嚴密的單線林道,在鎮壓過程中,其實常常會把眼睛看得到、知道的共黨處理掉,但是剩下的是找不到,所以從20年代末期,那時蔣介石一方面在中國國民黨黨機器下,後來成為總統的特務機構,另外一方面在黃埔軍校裡面有一個小組織—後來軍統前身—最重要發展出來一種處理共黨的方式就是自新。1933年或1934年也許各位很難想像當時的檔案機密中,那一年所有被捕的共黨中有93%給予自新,自新後作什麼?比方確定是共黨,但是不願意清除,會把他送往反省的機構,關到願意講出來為止,講出來之後就吸納進入中統內或軍統可以做的事,所以曾經有一段時間,大概有50%的人是共黨自新者。自新有什麼好處?從國民黨的角度來講,當然有好處,這一些人願意把不知道的內情交代出來。

    其實在某種初期,臺灣的政治案件有這一個脈絡延續下來,我一直有一個點還不太知道如何解釋清楚,在戰後1949年或白色恐怖,尤其1950年韓戰爆發後,自新這個方式給予寬待的範圍減少許多,有許多人如果用比較的角度來看,在對岸有些時期是可以給予自新的,但是在戰後初期臺灣,尤其是1949年很多人是直接除以死刑。

    剛剛提到蔡孝乾跟李媽兜的案例,我必須要講的是,現在蔡孝乾的相關資料也出來不少了,事實上在1949年第一次被捕與1950年第二次被捕之後,其實交出來的資訊並沒有大家想像中這麼多,事實上是許多的人都談到組織的狀況,國民黨有機會認識組織的全貌。一般常見的說法是蔡孝乾跟李媽兜有這樣的命運區別,是因為李媽兜被捕的時間其實已經相對晚,是1952年,他所領導的組織確實七、八成以上都已經被國民黨攻破了,說是無利用的價值,但是其實這個說法,我找到其他的案例中,其實這一個人他們知道的範圍是很有限的,他交代出來、給他自新的,就去局裡面做事,但是他的利用價值沒有之後,國民黨就處決他,對我來講,那個自信與否的標準,我不覺得當時真的有一套很清楚的規範存在,從個案判斷中,比方大家注意到李媽兜的自新,保安司令部當時標準是有一套很清楚的規範存在,常常是在個案的判斷中。

    大家注意到李媽兜的自新,保安司令部當時有些人上呈的公文都是希望他自新,而且不斷肯定李媽兜態度良好,但是保安司令部認為沒有利用價值就駁回,沒有利用價值判斷是如何形成的,目前檔案中其實並不清楚。但如果按照其他人所供出的資料量來看的話,比他供出少,其實還是有不少人自新成功的,因此這中間的對比如何,我只能說這是歷史工作的問題,但我覺得標準是浮動的,並不是從1949年之後有一致的標準,認定滿足哪一些條件就自新成功,哪一些條件告訴你可以自新後就處理掉,這個是不清楚的。

    當時的政權對李媽兜有什麼樣的壓迫?我想李媽兜的情況其實比較特殊,在日本殖民時期的時候,他已經有參加過文化協會、坐牢的機會,在思想上,李媽兜是比較早就接觸到左翼思想的人。所以我想在1946年他剛回臺灣的時候,他對國民黨的不喜歡,有一方面的理論或者是政治價值上的偏好,另外一方面是高失業率的問題,包括市場上找不到工作的人很多,這個都是有的,但二二八的鎮壓慘狀對他其實是很大的衝擊,因此我剛剛講到在二二八之前其實並不老練,他只發展了兩個支部,而這兩個支部在二二八之後就解散掉了,因為開會大家都不是很有興趣,常常遲到,這一個支部後來也是被判死刑的,事實上這一段時期的工作,我覺得他自己都不清楚到底工作怎麼做,真的是二二八過後,人變多,還有在香港受訓過之後,才真的進入狀況。

    我想講的是說,包括李媽兜或者李媽兜吸收了不少的地下黨員,其實很大程度上是戰後吏治不彰、經濟惡化,還有一些人是很明顯受到二二八衝擊的情況下站出來的,我大概回應到這個地方,謝謝。

  • 我想請教一個比較確認性的問題。如同您剛剛所提到的,在李媽兜案裡,雖然當時有懲治叛亂條例2條1唯一死刑的明文規範,但在實際的司法實踐上,並不是真的只有唯一死刑這一條路,還是有可能自新。只是在自新的這一條路上,國家是把這些自新者當成是肅共的手段來對待,而不是把自新者當成一個作為法律目的的人。是這樣嗎?

  • 其實1920年代末,後來變成這一群特務剛成立的時候,他們就跟當時的司法院有很強烈的司法競爭關係,比方我該講的反省院算是司法體系下的管轄單位,但總統希望這個在行政上可以完全交給總統來處理,最後他們爭取的結果是每一個反省院的院長都是由中國特務來擔任。很多例子,比方中統,可以看到這一些老特務,後來包括留在對岸及來臺灣的,都會聽到中統發展跟共產黨有一個顧順章有很強烈的關係,他是留俄回來的,他當時在上海地區活動的掩飾是魔術師,他被捕後其實歷經本來判他死心,但是他決定自新後,那個死刑就完全沒有執行了,就把他到總統裡面當成是要員,所以他負責訓練總統招募年輕的第一屆、第二屆工作員的工作,甚至很多特務都很懷念顧順章,所以他最後又以想投共被槍決掉。

    就像你剛剛講的要點,事實上自新要件成立常常是平行在那個軍法體系中,目前對他起訴的內容或者是判決的內容,而且特務機關認為他的自新確實對偵破當時國民黨看不見地下黨員幫助的時候就給予條件,所以有不少的自新者後來一直都留在調查局,因為1955年特務機構有重新劃分,本來在保密局,後來變情報局,是情報局做的,情報不處理肅共的事情,而肅共業務就交給調查局做,後來調查局做到退休,其實有一些他們自己寫的回憶錄或訪談裡面可以看到的是,有不少人當時已經起訴2條1了,但願意合作,所以獲得了寬待,因此就進入特務體系做事。當時確實包括一些老特務至今留下來的回憶中,很清楚提到當時逮捕政治犯跟一般罪犯有很強不同的差別是:政治犯的目的是要透過個別的政治犯去偵破組織,所以一切是以跟組織情報要件為重點。

    不少的案例中,透過判決跟給你死亡判刑其實有時是籌碼,有時是逼籌碼,比方宣判死刑,杜順章會被抓之前是因為有一個人在死刑執行前決定自新,然後最後就沒事,直到後來被幹掉,我說那個其實是有一個很特殊的脈絡,包括自新的技術當時其實是一個特殊的背景,謝謝。

  • 我想請教林傳凱先生,剛剛您有一直提到在體制內投訴無門,所以會造成這一波的抗暴。請您從臺灣史的角度來看,面對中華民國的體制,像李媽兜這一群人跟「318」的參與者,兩群不同世代的人,你會如何予以評價?簡單來說,今天早上我們一直在爭執一件事,戡亂時期到底是不是所謂的不法國家?如果是一個不法國家的話,人民對於服從義務或者是內亂罪本身是在鞏固自由民主憲政秩序,評價會跟在1992年之後臺灣進入一個民主化的階段或者是有自由民主憲政秩序的狀態是不一樣的。從您剛剛提到一些角度來看的話,在臺灣史上常常人民會面對國家的體制暴力,在投訴無門、無法對抗時,會採取所謂暴力的手段,我們看到太陽花學運如果從刑法第100條的角度來看,他有強暴脅迫的手段,從寬解釋的話,也有意圖顛覆政府的行為,不知道您會怎麼樣評價這兩群不同時代的人?

  • 太陽花學運問題我可以想一下。不過我可以從前面講,就是在歷史材料根據上,為什麼會說那時訴求無門,比方二二八事件後當然跟戰後地下黨不能完全說同一件事,但對地下黨可能有很重要的影響。大家如果注意2月27日曾經發生過的事情,也就是取締私菸後民眾陳請抗議,他們一開始是去永樂町派出所,派出所拒絕受理,後來去刑警總隊,而刑警總隊拒絕受理,後來去憲兵第四團,因為要包庇那兩個專賣局的緝私員,卻也拒絕出面處理,隔天去了公賣局的台北分局,後來公賣局台北分局也不願意出來處理這一個事情,而民眾因此打死一個公賣局的職員,之後去哪裡?是在公賣局的總局。這是所有他們認知中跟這一個事該處理有關對口機關拒絕處理後,他們在28日中午準備遊行去長官公署陳請,長官公署回應什麼?遊行隊伍還沒有到之前,遊行隊伍還沒有到之前,遊艇開機槍,我想講的是在27日到28日的過程裡面,民眾並不是一開始抱定不跟政府談了,而是在很不滿意但卻承認的情況下,試著希望對口能夠處理這一件事。28日開槍後,變成全島性的抗爭之後,處理委員會是另外一次的嘗試,那次嘗試的結果,3月8日後絕對鎮壓。

    我想講的是說,其實老百姓的狀態裡面之正當性並不是那麼低落,是在一連串的過程中,政府的對話窗口不是拒絕對話就是失信,不然就是嚴厲地反撲,在這種情況下,使得當時許多民眾開始覺得絕望,認為不可能用談的,因此要問我是不是不法國家,這個角度我真的不熟。但是我要從社會科學的角度講,1945年臺灣光復或者是戰爭結束的時候,當時的中國國民黨政府是有很高的正當性,包括各地的歡迎隊伍、包括當時各地期待,但在短短一、兩年時間內,正當性不斷下降,二二八是大事件,二二八之後民眾不滿接觸共黨的宣傳及實際對國共真正瞭解也是一個重要的脈絡,但我的理解是正當性的認可是不斷變化的,因此我剛剛講體制內的管道幾乎都失效,我是有一個歷史上實際的根據來談的。

    至於要跟太陽花來比,我覺得這是不太一樣的事情,如果要我真的比,我直覺想到的事情是我不覺得兩年前所謂太陽花的參與者真的對這一個體制有抱持完全否定的態度,要的是按照規矩做事,制度不好希望改一改,希望更民主一點,但有些人的看法是希望反自由貿易,但無論如何對於在這一個體制的根本否定,我覺得並沒有在二二八之後這麼強烈,當時地下黨員寫的遺書跟一些訪談中,一個長輩曾經跟我說就是想要叛亂、真的就是想要顛覆這一個政府。當然背後的想像是什麼?李媽兜跟他領導過的黨員很常談的是經濟上的解放、生產關係上的解放,我想在戰後臺灣的所有抗爭中,可能面對過國家的壓迫,但我想在意識形態上跟行動上真的有想顛覆政府的恐怕就是戰後這一批地下革命者,這個是我的看法,所以不太會把他跟後來像太陽花的抗爭,直覺上這不是同樣的脈絡,謝謝。

  • 還有一個問題想要請問:李媽兜那個時期,當時整個國家刑事訴訟系統大概如何?從犯罪偵查到之後的犯罪審判?因為我們在讀的時候,保安司令部、保密局都會聽到這一些不同的單位,我們有時候會有一點搞不清楚當時到底各個單位的管轄是如何的。

  • 一般來講臺灣俗稱為「情治」,而「情治」是分成兩塊,在國民黨的角度一個是情報工作、一個是治安工作。情報工作處理的主要是當時所謂的敵後工作或者是國際情報,敵後工作指的是中國共產統治範圍內的情報工作,比方會派員到對岸去潛伏、蒐集情報,而治安這一塊是後方地區一切的社會秩序,治安下包含兩類:一類是一般性的治安,一類是肅共的任務。一般性的治安是誰負責?其實是警察負責。肅共這一件事是誰負責?是他們所謂的特務體系負責。而特務體系當時在國民黨脈絡中,最重要的兩支,但並不是唯一的兩個機關,就是1945年前的軍統局跟中統局,1945年後他們改制了,那時軍統局在國家機器下為保密局,所以臺灣在1946年改制成保密局臺灣站。

    但是中統其實不太順利,本來是在中國國民黨下面,當時看檔案中,經費開始短缺,然後有裁員,他們本來要移到司法院下,仿照CIA,這個是他們當時的說法,想要成立一個中央的情報機構,但是司法院長拒絕這一件事,因此他們在國民黨裡面待了好幾年,因為是減編,甚至我看特務的回憶是寫當下只剩下做黨員的清查工作而已。一直到1949年在廣州的時候透過修法,他們成立司法院調查局,但到了臺灣重整成保密局,這就是為什麼我們今天看到了許多檔案中,當時有很多的案件主要保密局承辦的關係。

    保安司令部是什麼?保安司令部如我剛剛講的情報跟治安工作是二分的,情報有情報單位、治安有治安單位,當時在臺灣島內,所有跟治安相關的部門,包括警察、保密局、調查局,及總統府裡面有一個軍事情報小組、國民黨中六組,統一這些處理有關跟治安的事務都由保安司令部統籌負責。在中央設保安司令部,應該說在臺灣審的層級是有保安司令部,在各地區有保安司令部的分部,比方李媽兜的案子就是這樣子,當台南縣要抓李媽兜的時候,是聯合好幾個單位成立工作小組,這個工作小組負責台南縣尋找李媽兜的線索。

    實務上保密局的幹員在肅共這一件事上是可以調動警察的,所以很多時候都要抓這一些所謂的地下黨時,警察會去出動,甚至有軍隊的案例。所以機關卻是很複雜的,當時跟政治案件有關的,其實是跟保密局及後來的調查局是有關係的,其他單位比方中六組後來其實很多時候是處理情報方面的事情,就是海外情報,其實跟臺灣黨內肅共關係不大,制度是這樣子設計的。

    警察的部分,像我看特務內部訓練的材料,不斷告訴你政治犯跟一般犯是不同的,認為一般犯的動機說心理變態、欲望無法克制、基於仇恨、情緒失控,但是政治犯是有組織的政治思想顛覆,兩者的處理方式完全不同,而警察不處理這一些人,是交給特務處理,這是特務的石牌訓練班內部通訊中不斷反覆提供的觀念,謝謝。

  • 謝謝鑑定人,有兩個問題想要請教。

    第一,您剛剛聽到49年國民政府對臺灣的控制趨嚴,所以李媽兜開始逃亡兩年,你也提到他之所以不被給予自新的機會是因為被抓到的時間太晚,我想要釐清的是,他所謂內亂、叛亂的事實是在這兩年之間或這兩年之前?我之所以提這一個問題的原因在於,如果中華民國從他從事叛亂行為之後又繼續多活了兩年,他還是必須唯一死刑的叛亂犯嗎?

    第二,您提到自新,從李媽兜的檔案來看,在1952年7月14日保安司令部及7月25日國防部都分別在公文上要求予以自新酌予優待的控制,但是在一個月不到的時間,保安司令部認為他已無運用必要,仍依法處理,國防部同時表示應該從嚴治罪,其後保安司令部就將他及陳淑端馬上起訴,起訴之後先公告要執行死刑,隔天才予以宣判,宣判後立刻執行。從您剛剛提到的說法,自新的可能性有好幾種,李媽兜的狀況是在還沒有起訴之前,否決他自新的機會,隨後就馬上起訴,然後在宣判後就立刻執行死刑。但你也提到有些案例是經過起訴之後,予以自新而不予判決,也有經過判決死刑之後自新不予執行,這是否意指當時雖然法律有唯一死刑的規定,但統治者仍可以選擇是否予以審判、予以追訴跟予以執行?

  • 關於這一個問題,在那兩年期間他是不是有繼續叛亂行動,我先從一個角度來說,在1949年戒嚴後,當時大家的情況是很樂觀的,真正感覺到情況不妙有兩個時間點,一個是1949年底,台北、基隆及高雄有人遭到迫害,那個新聞其實鬧得很大,有些人開始警戒必須要降低行動,特務常常形容這個轉折是由有自新的半公開活動,轉為完全絕對秘密活動。另外一個判斷是1950年6月份韓戰爆發,大概看起來中共軍隊不可能來了,這一件事真的讓不少臺灣幹部意識到不可能他們想像中透過軍隊打倒國民黨,但是另外一個角度,從國民黨,尤其是戒嚴之後的懲治叛亂條例中,我必須要講的是2條1,也就是意圖以非法方式顛覆政府且著手執行,如果以實際案例中,那個著手實行是非常恐怖的認定,像李媽兜的案例,當然是組織者,那一段時間裡面,逃亡期間中還是會跟他沒有透過支部開會,告訴他一切的活動戰時停止,以最高保密為原則。著手執行後,比方也有那種看起來確實是行動程度比較激烈的,比方另外一群認識的人,當時搶銀行、搶公車,把老師死了,然後還殺錯人,把霧峰的警察幹掉,這個東西是他們做的。但也有像這個案例,一些長輩很在意那時候在台北工專1953年左右有一個年輕人被捕,一開始的情況在起訴書上就是曾經在1948年工作的時候唱過兩首歌,一個是農民平分土地歌,一個是英勇軍進行曲,起訴之後軍法官認為無罪,裁定兩年幹訓,但是往上送的時候,總統府機關是不服的,後來改成五年、十年,最後還是被槍決掉了,罪名是「著手實行」。「著手實行」四個字在官方當時如何寬鬆來看?那兩年一定是有叛亂活動的,還是跟黨員見面,告訴他們要隱蔽停止一切活動,這一段時間要隱蔽身分,大概就是這一件事,從當時的地下黨員來看,他們的活動幾乎停止的,就是以保密為原則。

    另外剛剛提到一個自新跟判決的關係,像我剛剛提到杜孝生案,相關陳顯富的判決書,陳顯富在判決書中已經定讞作為唯一死刑,但是他表示願意自新後就給他到保安司令部做事情了,所以時間先後上有的情況是當還沒有宣判前就決定自新了,而特務機關也真的讓你自新狀況,有的是宣布實行後要求自新,他也給你機會自新,這也是一個狀況。還有被捕後都還沒有經過正式審訊就辦理自新,其實這種情況也是有的,不少地區的案件破獲一開始抓到地下黨員願意自新,就由他加入當地的肅查小組帶頭去抓人,這個甚至在警察局問過一次或者是民宅就問過一次,都沒有真的進到審判程序,綜合情報就可以抓人了,因此自新的方式從2010年代末到30年代初,本來就是中國國民黨一個很彈性對付共黨的方式,願意把國民黨看不到的地下黨員,並交出訊息,大概是這樣子。

  • 不好意思,審判長可不可以准許機關方有兩個議題的詢問。

  • 時間有一點緊,但是我想機關方還是可以詢問。

  • 我們希望有一些事實希望能夠請鑑定人再澄清一下。

    當時有沒有被抓到跟即刻被槍決的意思?就是當時就槍決的例子多不多?

  • 非常少,其實他跟二二八很大的差別是二二八確實有不少的軍隊在路上,比方看到申請資料,經過台北大橋遇到軍隊,軍隊就開槍了,那種真的跟完全跟軍隊遇到,因懷疑你,然後就射殺了,但是戒嚴時期這一段時間,白色恐怖當事者基本上全部都有經過軍法的流程。只有一種狀況是,在逮捕過程中你試圖逃亡或者是開槍,確實有當事者是連捕都沒有被捕到就被打死,台中地區有幾位,比如台中商業學校跟示範學校的學生,或者像師範學院逃亡的第二屆自治會會長都是跟警方的逮捕過程中就被打死了。我覺得當時特務員的重要心態並不是只抓你而已,而是抓背後看不見的地下黨員,所以其實他們很重視那個審訊過程。

  • 被逮捕之後會不會當場射殺或者在很短的時間內即刻執行死刑,跟被逮捕者的危險性,所謂的「危險性」是指建立了到底多少的秘密組織,應該是沒有關係,是嗎?

  • 其實在判決過程中分兩階段,一個是審訊、一個是判決,而且物理空間還隔開的,因此在審訊過程中,平均我來算大概是四至五個月的時間,那一段時間會發生很多事情,收到判決地點一般都是青島東路保安法令部軍法處、國防部軍法局,在那邊等判決書,其實很多人到後面才知道原來槍決這麼嚴重,所以判決書很多人翻供都是在軍法處或者是軍法局。

    至於審理的期間多長,我覺得在目前我所看到的資料中,是特務對這一個案情的釐清到什麼程度,比方有些人被壓到七、八年都沒有判決,那個情況是特務一直覺得有所保留,組織並沒有完全曝光,有些人是重要幹部,像李媽兜,他被捕之後,他的組織已經破壞大半,比如抓到李媽兜的時候,並不是對李媽兜的瞭解一張白紙,其實他的支部中有不少人都提到他的事。

    所以其實有時候並不是衡量你在地下組織中的職位高或低,很多是看當時特務隊整個地下活動狀況掌握到什麼程度,能不能提供更多對他有利的價值,我要說很多事情並沒有談完,謝謝。

  • 請大法官提問。

  • 謝謝您給我們一些歷史上的背景,有助於我們釐清正在審理的爭點。

    其中有一個爭點是關於補償條例第8條第2項,聲請人聲請條文,主要是關於是不是犯內亂、外患罪確有實據,因為我們知道您訪談了許多的對象,而且從本庭已經查閱的立法紀錄來看,本條最初的草案是直接規定排除共產黨員,因此在立法的過程當中,我們的立法者是不是一開始在整個轉型正義的過程中,其實想像中就已經把真正的共產黨員排除在補償條例的範圍之外?因此最後才修正文字到現在成為「確有實據」的條文。

    因為我們早上問二二八基金會,關於如何判斷確有實據這個部分,是不是著手或者要到暴力的程度,似乎我們光從檔案裡面都沒有辦法得到瞭解,所以希望您幫我們釐清是不是在補償的過程中,對於共產黨員或者真的在共產黨員當中涉入較深並且有高度組織能力的人,就傾向受到補償條例的排除,不予補償?

  • 1995年二二八通過相關的條例,1998年白色恐怖通過補償條例。那一段時間裡面,其實我自己的看法並不覺得當時大家這麼清楚認識到白色恐怖到底長什麼樣子,所以其實裡面有一些案件並沒有經過軍法審判,因此有些人爭議是否到底應該納入,像四六事件,其實那時戒嚴還沒有開始、也還沒有經過軍法審判。

    當時的氛圍其實我也跟蠻多人推動補償條例的長官們聊過,當時的氛圍曾在90年代的時候,二二八的平反是有比較高正當性的,很多談白色恐怖覺得這裡面就是有共諜、間諜,怎麼可以這樣談。因此包括在98年前後,那時曾經有兩批大的口述歷史,一批是宋楚瑜當臺灣省長的臺灣省文獻委員會做的,一批是陳水扁當市長的時候委託中研院所做的,這兩批裡面其實當事者滿有意思的,也就是用冤假錯案的方式來看,但我覺得這一件事上有一個路徑依賴,使得之後補償條例也確實會肯定在冤假錯案的對象上。但是實務過程中,其實這一些年我也試著跟一些朋友聊過,到底為什麼有些案件會不予賠償,但是真的邏輯有些蠻浮動的,是在每一次的實際審理中,審查委員間的關係來決定的。

    比如現在有一個姓許長輩,他也是阿里山相關案件的,他上山修理槍支,希望給予補償,他沒有拿槍支做任何的強暴脅迫活動,但是他是不予補償的,而同案中他的上級卻給予補償金,我說那個情況的認定標準到底是什麼?我曾經也幫過一個家屬申請,他是外省籍的,他的父親真的變烈士,所以就說因為被中國認定為烈士,因此不予補償。這裡標準到底是什麼?自己的疑惑是在補償基金會相關的執行條例中並沒有很明確規定。當你不認為是共產黨而給予補償,但其實後來很多都出了回憶錄,這些人是拿補償金的,回憶錄甚至提到他們做了數百個手榴彈,在台北松山第六機場,但是是補償通過的,因此我的認知標準認為那是浮動的,在很多決定的審查過程中,委員間的關係跟當下的,那個情況我認為從事後來看並不是是很全觀及一致的標準。

  • 制度的部分想要再請教一下:

    第一,您剛剛也有提到自新跟軍事審判其實常常是併行的,在這一些特務或者是情治機關找到這一些案子後,不知道是不是有一個形式上統一由軍事檢察官來起訴的過程?或者是各個情治機關可以以起訴的身份把這一個案子送到軍事審判?其實我只是要確定一個流程,不知道您是否清楚。

    第二,軍事審判法是民國45年,也就是1956年所定,在此之前,也就是在李媽兜這一些案子的時候,是適用陸海空軍審判法跟戰時陸海空軍審判簡易規程,在這個案子當時所適用的軍事審判的這些規則、規範跟後面民國45年(1956年)軍事審判法在軍事審判上的恣意程度不曉得是否有所差異?

  • 第二個問題我大概無法回答,因為法學方面我實在瞭解不多,但是第一個問題我想從檔案中的實務來看,當時其實每一個人被捕後,我說的審訊階段在問相關案情的部分,其實保安司令部要統整的,大部分是由特務執行,但是也有少部分的案件,比如像李媽兜案一開始是由警察執行的,警察執行的後果其實並不是問得很周全,所以構成同案間後來有一個日後審判縫隙可以鑽的機遇。

    我所看到的檔案裡面都是審訊階段的資料完後,移送到保安司令部軍法處或是隔壁的國防部軍法局時來起訴,其實判決的時間又常常比拿到判決書的時間還早幾個月,判決滿早決定下來,比方像李媽兜的案子,應該在執行前一、兩個的時間,判決的結果就確定了,判決書給你是另外一件事,真正宣判是另外一件事,宣判當天清晨會把死刑者叫去槍決,剩下的不是判死刑,而是這個案子全部死刑,也就是會到法庭上告訴你,所以我的理解是審訊階段問完之後,軍法官才開始起訴。

    第二個問題,抱歉,我沒有辦法回答。

  • 謝謝鑑定人,我們知道鑑定人對於白色恐怖時期受害者的口述歷史有相當研究,本次審理的是轉型正義的議題,其中一項很重要的議題是追求真相。

    就本法庭來講,我們對於聲請案件的調查,當然有一定的職權調查義務,我們需要做一些事實的調查。我們今天上午也有詢問過關係機關,我們確認補償條例相關案件的卷宗其實都還在相關機關,這一部分本法庭在評議後,可能會向相關機關發函調卷,以釐清相關的案件事實。

    但是我剛剛有注意到,您有特別說明這一本小冊子提到李媽兜的故事,基本上都有基礎的說明,因此在本法庭發函調查之前,能不能利用您已經來憲法法庭,是不是可以請您幫本法庭確認一下,用您的歷史專業跟背景,確認一下在這個小冊子裡面提到兩個聲請案件的故事,也就是歷史背景,在您的理解之下是不是都是正確無誤的?可不可以引據作為本法庭的參考資料?

  • 程序抗議。小手冊是宣傳活動的手冊,並不是法庭文書,這部分可能要請審判長釐清一下,我們並沒有要將手冊作為呈卷的證物或者是聲請狀的一部分。

  • 或許聲請人並沒有要把小冊子作為案件的文書,但因為已有這樣的資料,鑑定人也來到現場,也翻閱過這樣的文件,而我們知道相關聲請書裡面針對歷史背景的說明,其實不充足的,因此為了有助於本法庭的判斷,所以我們真的需要相關的歷史參考資料,也因此才會邀請林傳凱先生作為鑑定人,而利用這一個機會請他確認一下,我想對聲請人來講應該也不是什麼不利益的事情。

  • 這一部分我們另外還可以準備其他的資料呈卷,不然今天這樣有一點突襲。

  • 我想這個小冊子應該提供很久,應該沒有什麼突襲的問題。

  • 現在比較適宜把問題問得比較簡單,也就是針對資料上的錯誤可以提出一些?

  • 我想確認的只是這部分的資料、小冊子的內容,是不是可以作為本法庭參考的依據,就是這樣子而已。如果本法庭認為有一些事情不太清楚的時候,或許我們可以參考小冊子的說明,我想這一本小冊子應該不是憑空做出來的,而是做了相關的研究才做成小冊子:而且作為模擬憲法法庭教育推廣之用,這本小冊子應該也可以合理推斷都是真實的,應該沒有人會懷疑這上面所述與史實不符。萬一與史實不符,本法庭也不適合引用。但畢竟模擬憲法法庭的大法官都不具有歷史專業背景的人,所以鑑定人既然已來到現場,是不是可以利用這一個機會確認一下。

  • 我們提醒一下雙方,如果你們還有更多的資料因為提供給大法官做裁決時,很需要大家提供不同方面的資料,可以之後再補那一些資料過來,當然現在只是高大法官利用這一個機會,把現在小冊子內容有沒有一些重大的錯誤或需要特別提出來商量的,我覺得這算是在鑑定意見上的機會。

  • 現在不太清楚的是到底現在是在進行抽象規範審查或就具體個案事實去確認,因為今天林傳凱只是針對補償條例第8條第1項第2款的適用及聲請方基於原因事實的部分來作說明,我們沒有意料到法院將在法庭之外的文書要納入法庭之內的證據來作為採認的資料,這個部分我們認為當事人的訴訟權有所侵害。

  • 我想本法庭有依職權調查的權力,小冊子既然已經在現場發送,而且不是今天才發送,上禮拜就已經發送了,相關的內容事實上在網站上也早已公告了,所以在程序上,本法庭既然已經提示相關內容,其實鑑定人也已經看了,並沒有突襲的問題,應該也沒有還要另外補充資料的狀況。我不曉得聲請人的疑慮到底是什麼?據我的瞭解,這部分的資料應該也是聲請方提供的。

  • 跟鈞庭說明:

    第一,當然這個資料就程序上,我覺得當庭提供這個資料給鑑定人要他辯識內容有沒有問題,我覺得是對他的突襲,也就是現在如果就要鑑定人馬上就這個內容背書,我覺得有一點為難鑑定人。

    第二,這一份文件是為了有助於旁聽的民眾理解,所以有文學上的書寫,站在訴代協助法庭發現真實,同時也能嚴謹事實認定考量的話,我們會建議有一些替代的第一手或確實是由史學家做出來的資料,恐怕會比這本手冊來得適當,我們並不是認為絕對不可以,但以適當性來講,比如我現在手頭上這一本李媽兜案的歷史資料是國史館所編撰的,但是全部都是原件,或許會比經過代理人或其他文學書寫所改寫的資料來得適當,這給鈞庭參考。

  • 其實這個部分我們一開始就說憲法法庭所審理的應該是抽象規範的審查,我們其實沒有在碰個案,反而是聲請方一直在講個案,現在的狀況是如果鈞庭真的認為個案的部分要釐清,我們也尊重鈞庭的做法,我想要以公平正義的角度來看,如果聲請方一直堅持提出曾經受過的迫害或者機關方曾經做過的一些事,直接還原真相,我們只是要表達我們的立場。

  • 懇請審判長裁定。

  • 先回應剛才機關方的意見,因為剛才鑑定意見其實是從一個個案看到的一個時代,個案不可能跟那個時代完全分開,到底現在是不是做個案的解釋或者對於那一個時代所產生的個案之意義為何所作的釐清。因此從這一個角度來看,無論是聲請方或者是機關方,我們現在在講一個案子,但對那一個個案所生的法律條文及世界處境如果不瞭解的時候,然後卻宣稱個案是這樣或那樣,如何補償,我覺得那是有失偏頗的,因此從這樣的角度,我覺得很需要全面考慮。

    回過頭來針對剛才高大法官所提關於小冊子的這一件事,我建議鑑定人也不適合再回答,因為現在涉及到不是在法庭上要正式處理的資料。蘇大法官是不是有問題要提?

  • 只有一個很簡短的問題請教林鑑定人,因為您特別有提到偵訊過程中如何運用自新,我很好奇的是,請問在偵訊過程中刑求的情況會不會很嚴重?

  • 刑求當然有,並不是每一個人都會被刑求,其實一個案件中,像我們來做口述跟檔案比對的時候,甚至到最後面的幾個,有些時候可以先判斷是不是被刑求。其實特務機構從1949年後,老特務加入到臺灣的特務機關後,其實在執行的質上有很大提昇—單就國民黨想要偵破地下活動的角度來講—當時的訓練會有刑求的時刻,但是很大部分併行常被忽略掉,是各種心力的說服,比如告訴你如何回家或老母親該怎麼辦,這在口述或是偵訊過程中常看到的事情。刑求會用,但是通常說比方這個地區或者這個支部領導者把組織交出來之後,後面被捕者常面對的情況不是刑求,而是訊問短短問十五分鐘,要看看上級交出來有沒有疑問,就算有抗議、意義他也不管,然後就說這些事情都如此了,就承認自己少苦頭吃,其實刑求這一件事並不是每一個案件中都被刑求的。

  • 我想在這裡特別要謝謝林傳凱來擔任本庭的鑑定人,而且在很短的時間要把這一些材料準備好,再次代表法庭致謝,我們休息二十分鐘。

  • (中間休庭)
  • 接下來的時間其實是要由大法官對鑑定人作綜合詢答,但我發現所有的鑑定人都沒有回來,是不是鑑定人現在要退席抗議(笑)?請書記處詢問所有的鑑定人是不是要回到現場。

    現在的時間是由大法官詢問兩造一些問題,可能可以根據一部分還需要做一點釐清,請大法官提問。

  • 我有一個問題要請機關方或者是聲請方的協助,不一定今天就可以立刻回答,我們大概瞭解在戒嚴時期非軍人受到審判的人數是9萬多人,然後有1萬多人請求戒嚴時期的補償,大概7,000多人獲得補償。我想要請兩造協助本法庭確認一個時程資料,我們根據國家安全法第9條第2項,現在從1987年至2016年大概快三十年的時間,有多少人曾經針對在戒嚴時期受到的軍事審判提出再審及非常上訴,最後的結果大概是怎麼樣?這部分的資料希望聲請方跟機關方的訴訟代理人能夠協助本法庭進一步確認,謝謝。

  • 原則上我們把時間訂於11月底,請在11月底前把相關的檔案或者是一些資料,甚至可能如果知道一些檔案,但是目前還沒有拿到那一些檔案,請把資料給法庭,法庭可以透過一些管道去調相關的檔案資料,請大家儘快在11月底前把相關的資料給法本法庭,尤其是兩位主筆的大法官有時間把裁決的主要內容先提出。請官大法官。

  • 有一個證據資料需要機關方提出,早上其實有問過二二八基金會,關於補償條例第8條第2款駁回的比例案件,也就是過去以來大概有多少?因為二二八基金會說應該是屬於補償基金會,補償基金會依照今天早上二二八基金會所提供的資料,應該是要去問國防部,是嗎?

  • 如果單純這一個資料的話,我們可以跟文化部所轄的國家人權博物館籌備處,我們可以跟他們調這一些資料給鈞庭參考。

  • 剛才因為高大法官烊輝跟聲請方有一些見解上的不同,我聽到一句話,因為高大法官講說大法官們對於歷史比較沒有那麼熟悉,這有點傷害到我的學術信譽,本來要繼續請教林傳凱,但是看到他走掉了,聲請方訴訟代理人黃丞儀副研究員也是法律史的專家之一,因此請您幫我們確認一件事:其實我不是要講318,講318講到比較遠了,我想問的是在同一個時代,因為我們早上追問不法國家的要件,中華民國來臺灣這一段時間算不算不法國家等等,但因為林傳凱談到如何審訊、逮捕,或整個起訴的過程,聽起來是滿沒有依法審判的根據,就算有的話,來到臺灣才比較完備。我剛剛問的是,中華民國剿共是從20年代就開始,那時剿共的方式,包括要不要抓到、要不要審訊是依照什麼法律?這個我沒有印象了,因為我們想要知道它的連續性,他們剿共是具有連續性。

    第二,剛才林傳凱特別講到中華民國政府或者是國民黨政府對於共產黨特別敏感,也就是特別分開,我們知道在對共產黨特別敏感包括像納粹跟日本政府,這兩個後來都是戰敗國,也是我們在討論不法國家時,滿好的兩個例子。即使如此,就我所知,國民黨政府抓到這一些所謂的匪諜之後,有一個自新的機制,日本有一個轉向的機制,也就是這些社會主義者或者是共產黨若被抓到的話,願意轉向的話,可以法外施恩。

    問題是即使如此,根據日本的治安維持法,雖然是特高警察,但是還是警察系統偵辦、檢察官起訴及法官判決,因此無論如何都還維持了一個法治國家的外貌,相較之下,在中華民國來到臺灣之前,他們有沒有這一套機制?不知道聲請方訴訟代理人黃丞儀教授能不能回答我?或者能回去幫我找資料?

  • 先回吳大法官的問題,也就是關於在剿共的階段,這部分其實相當複雜,我們只能大略先這樣子處理,也就是在訓政時期,像剛剛林傳凱有提到反省條例及其他一些懲治叛亂條例前身,這一些其實都有特定針對對象,也就是共產黨。我們必須要再說明的是,在訓政時期的國民政府,全是由國民黨來組成,國民政府並非訓政時期由人民選舉出來的國民政府,因此在那個時代,也就是大法官垂詢同一時代審訓及相關治罪的方法,基本上都是相當草率跟簡陋,因為是要針對特定政黨來進行。

    至於,您剛剛後來有再提到的一個問題,也就是關於日本的比較,這個部分比較複雜,容我們回去研究後再回應庭上。

  • 機關方有沒有要回應?

  • (機關方沒有)
  • 有一點之前沒有特別討論到,機關方的答辯狀其實是有提到杜案的部分,你們認為可以用第15條之1第2款來請求,為什麼是這樣子?這一點不曉得聲請方的看法是什麼?這一點到目前都沒有特別討論過。

  • 先請機關方,再請聲請方。

  • 請審判長讓我們有一些時間討論一下。

  • 聲請方要不要回應?

  • 先確認一下孫大法官的意思是同一原因事實嗎?

  • 因為機關方主張用第2款,你們主張適用第1款,你們主張第1款的部分是違憲的,但好像在司法院法務部、內政部、國防部及立法院這整個機關訴代所提出來的書狀裡第8頁有提到可以用第2款的,用第2款已經可以對聲請給付賠償金之要件予以放寬,這部分在本案中好像一直都沒有特別討論到。

  • 先向孫大法官釐清這一個問題,因為剛剛提到機關方的答辯狀裡面有提到是不是可能可以用到補償條例第15條之1第2款的部分,第15條之1第2款有一個適用前提,於民國37年(1948年)12月10日起,至民國38年(1949年)5月20日宣告戒嚴前所犯的相關罪名,不過本案杜孝生的案子發生的時間是在這一個期間之後,所以這樣子看的話,光看期間就有問題。

    另外,裡面也有附帶提到要觸犯內亂、外患或戡亂時期檢肅匪諜條例等等,杜孝生所犯的貪污犯的罪名,似乎也不該當,因此初步來看是有這樣子的問題。

  • 我想說明一下,其實這一個內容指的應該在於我們針對所謂聲請人對於補償條例第2條第2項認定是違憲的部分,我們書狀主要是要說明,事實上在第2條第2項制定之後,其實補償條例有再修改過,當然是用第15條之1的規定,其實是逐漸放寬範圍,而這只是例示的規定,第15條第1項第1款及第2款,這只是放寬的例示說明,這也會牽扯到結辯的部分。我們主張在補償條例第2條規定的範圍內,是不是一定得透過宣告的方式解決,還是可以透過事後修法的方式增加,不管是解釋或直接作法律的增修,而去增加範圍,我想我們當時主要的訴求目的是在這裡,我覺得我們書狀說明的理由是這樣,可能寫得不是很完整。

    但是這一點在機關方的立場就是主張,因為我們說立法裁量、立法權去制定法律的問題,這點也透過後續的修法逐漸放寬可以申請的範圍,這一點只是例示說明,所以我想再跟大法官報告,可能書狀沒有寫得那麼精確,我們在這裡補充說明,謝謝。

  • 如果是這樣的話,聲請方這一個部分我覺得在書狀上還不是非常清楚的地方,杜案是以不是同一原因事實而否准,此項見解是否為通案性的見解,還是這個個案的見解?也就是針對在同一原因事實只限定在參與內亂跟外患罪的部分做限縮解釋,這部分是不是之後可以補充一些資料?謝謝。

  • 聲請方需要做一些回應嗎?

  • 想要跟大法官確認一下,這跟本案有關的資料作為大法官的參考,還是這個是本案的事實,大法官想要確認?

  • 主要是同一原因事實這個部分的法律適用,本案主張上認為補償基金會限縮解釋而予以否准,只限定在第2條第2項的部分,現在的疑問是,這只是個案上補償基金會的見解或補償基金會在適用這一條、這一款的時候,一般性的見解就是如此?

  • 會涉及到現在是補償基金會很全盤作這樣的解釋,或只針對杜案所做出來的決定,你們的觀點是什麼?

  • 我們聲請的是憲法裁判,所以並不是針對法規,像黃案去聲請,因此這部分我們可以就大法官所要求的資料來提供,但就個案的部分,我們還是強調一次,在補償決定書上的確不適用第15條之1第1項的規定。

    另外補充說明一下,有關於同一原因事實的部分,也不是只有出現在第15條之1,而是在第8條第1項第1款也已經規定因同一原因事實,因此這部分我們之後會一起合併再呈大法官參酌,謝謝。

  • 大法官還有沒有相關的問題?

  • 我想我有幾個問題要問杜案的聲請人,在聲請書訴之聲明第1項針對補償條例第2條第2項,你們認為不當排除戒嚴時期特定罪名以外的人受補償的權利,你們用的是不當排除,事實上第2條第2項也因為制定了這一些罪名,因此顯然是立法的作為,也就是立法者認為只有這一些特定罪名的人才能受到補償。

    但聲請人在同份聲請狀第34頁、第35頁、第36頁及第37頁都一再提到杜案是因為立法不作為,所以無從請求國家補償或賠償,因此這方面我們不太能夠理解聲請人究竟主張因為立法作為受到侵害或是立法不作為受到侵害,能不能跟我們補充說明,謝謝。

  • 請聲請方說明,尤其是杜案的訴訟代理人。

  • 謝謝高大法官的詢問,在這邊希望可以做一個扼要的說明。

    從杜案的角度出發,我們認為問題是出在補償條例第2條跟第15條之1,搭配上釋字第477號解釋,會變成只有內亂、外患及檢肅匪諜條例相關判決才構成第477號所認知的政治性案件,並獲得補償。但是這種認知會造成多位鑑定人在兩次言詞辯論中曾多次提到的結果:在類似杜案這種間接性的,被國家──如同剛剛林明昕鑑定人所提到的:「欲加之罪,何患無辭」──羅織入罪的案件裡,只是因為國家採用了內亂、外患及檢肅匪諜以外的罪名去進行政治性追訴,這些人就會喪失所有向國家請求正義的權利。

    因此,在這一種案件類型中,就存在立法不作為,甚至構成立法怠惰。仔細來說,這些「隱性政治案件」的受刑人,已經因為國家安全法第9條的規定而無法實現第一次的權利救濟,現在又因為補償條例的構成要件限制,失去了第二次的權利救濟。這些當事人受到雙重的權利剝奪,國家對這些當事人的保護不足,已經是構成立法怠惰的不作為。希望這樣子可以稍微解釋,謝謝。

  • 我想我的問題是,補償條例第2條第2項很清楚展現立法者的選擇,認為只限於特定罪名,當然你們可以主張這是不當的,但行為態樣應該是立法者認為只限於這一些特定罪名,所以比較有可能的是,立法者以特定的立法作為不當排除這一些特定罪名以外其他的罪名受補償或賠償的權利,因此可能會造成保護不足,這是一種論證。可是你們的論證是說立法怠惰、立法不作為,我的問題在於:立法不作為跟立法怠惰在哪裡?因為立法者已明確立了法,只是這個立法的範圍你們不滿意。

  • 聲請方的立場是認為補償條例第2條和第15條之一的規定涵蓋不足。確實立法者在這裡做了一個決定,可是這個決定會造成違反基本權保護義務或是法治國憲法委託的,違反憲法要求的結果。

    進一步來說,從被補償條例第2條、第15條排除的當事人角度來看,從他們個人基本權的角度出發,理應享有國家的積極保障,立法者應該基於基本權保護義務的考量進行積極的立法形成,但現在這種立法形成並不存在。所以對這一些案型來講,立法就是不作為的。因為立法本來負有保護義務,但是並未實踐,所以從當事人基本權保障的觀點來看,此時的立法者就是構成立法怠惰的立法不作為。

  • 從不同面向所得到沒有達到保護義務,因此用立法不作為的概念,兩方面是不一樣的。

    現在就進入法庭之友陳述意見,現在有兩位法庭之友,一位是范燕秋教授,另外一位是王宗偉先生,我先請范教授陳述意見,時間是五至八分鐘,請在這一個時間陳述,等范教授陳述完,再請王先生。

  • 原來我的時間只有這麼短,我準備了十五分鐘,我提供了兩篇文章,這個是我個人的研究,我要陳述三個重點。這兩篇文章扣緊著原住民的政治案件,湯守仁叛亂的政治案件,我們要從比較長遠的歷史脈絡來瞭解他。

    第一篇文章著重在政治案件當中的兩個政治菁英,他們受日本殖民近代教育的過程當中,如何形成一個有原住民族主體的意識,這樣主體的意識影響到在戰後對於自己族群發展是有積極的主張。

    這樣積極的主張也影響到,當他們面對1950年代政治情勢,也就是國共鬥爭的局勢當中,這兩派人馬都在搶奪原住民的忠誠,希望拉他們到他們的陣營裡面去增強他們在國共鬥爭的力量。但是我的研究告訴我說,其實這一些原住民的菁英是有相當的自主性跟主體性,因此在這樣的政治案件當中,我們看到比較多的是情治單位,國民黨要去控制原住民社會發展過程中,透過這一個政治案件去鎮壓,當原住民這些政治菁英被逮捕,受到有政治性的懲處,有利國民黨在那一個局勢當中可以掌握原住民社會,我的文章之所以會從日本殖民時期來談這一個政治案件非常核心的任務,從戰前到戰後,他們政治的主張以及在這樣戰後國共鬥爭詭譎情勢當中很重要的發展,這是我的文章裡面所陳的第一個重點。

    第二,我回到杜孝生的案子,原住民政治案件非常特別的地方是,除了叛亂罪以外還有所謂的貪污罪,我們必須要說,就我理解在50年代所有政治案件當中,唯一有加上貪污罪的就是這一個案件。為什麼會這樣?其實我要論證的第一個重要的地方是,我們都知道在所有案件裡面有相當多的資料是針對新美農場的貪污案,這一個貪污案看起來確實新美農場作為一個當時因為二二八裡面高一生鄉長因為保護了袁國欽,台南縣縣長的外省籍人士,所以獲得了新美這個地方的土地,因此這個地方就成為他們想要讓鄒族的人在這個地方開墾一個很新的園地。

    所謂農場貪污的起點在於當新的開墾地要出發開始時,有一個外省籍山地行政造成貪污很重要的禍首,他其實是情治單位的人,他主張要跟政府爭取借貸50萬元作為開墾的資金。開墾後來的發展是這一個人跑掉了,而整個開墾的案子是以高一生為主的鄒族的人推動,但在這個過程當中,其實資金的利用出現非常大的問題,而開墾也沒有成功,於是成為所謂的貪污案。

    我必須說的是,我認為在50年代的政治案件當中,之所以在原住民的政治案件加上貪污罪這一個罪名很重要的原因是對原住民來說,他們如何在原住民社會經濟發展裡面,找到一個比較好的治理族群的方法,其實他們都還在學習當中,所謂的貪污案其實不是貪污,而是在農場經營的過程裡面其實是有一些經驗不足的地方,使得這個情治單位的人,可以在這個過程中去羅織相當多相關的罪名,最後形成一個所謂的貪污案。

    我想我針對這樣的政治案件,我個人覺得我們對於當時政治案件發生的理解,必須放在一個臺灣從戰前到戰後長期原住民部落如何在1930年代後新的變革過程當中,原住民菁英找到他們參與族群公共事務非常好的機會。

    在1945年殖民時代結束,其實他們有一個非常好的機會可以將他們在日治時期所鍛煉一些對於族群的一些理念,包括自治的主張,可以在戰後一個新時代來臨的時候,希望可以展現他們對這個族群的可能性。但是很可惜,在戰後國共鬥爭的氛圍當中,兩派的人都在爭奪原住民菁英的效忠,當然國民黨在一開始的時候,是用1950年4月山地工作委員會案打壓後,接著就是透過山地工作委員會的案情,是漢人的這一些山地工作委員會的左翼份子再去追蹤,把兩個族群包括泰雅族跟鄒族高一生為首的菁英一網打盡。

    所以我覺得這一個政治案件非常可惜的是,我們對於應該在開始有補償基金會對於政治案件進行補償時,雖然他們有請求到補償,鄒族這邊也有一些人拿到補償,但其實在這一個政治案件當中,特別是貪污罪的部分,其實漢人也有在這一個過程中被判刑,實際上根本沒有請到補償。因此我覺得這一個案子所要處理的,我從歷史的角度,我覺得這裡面有非常多關於歷史研究部分,必須先釐清後後會更清楚我們對於所謂政治案件應該要處理到什麼程度,賠償、補償哪一些部分沒有處理好的地方,應該在這一個時間點作全面性的反省,然後重新思考我們到底怎麼做如何妥善合理轉型正義的處置,謝謝。

  • 謝謝范教授的說明。我們現在請王宗偉。

  • 剛剛是講杜孝生案,我主要是針對李媽兜的案做一些我個人的心得與歷史報告,與林傳凱報告的範圍有一些重疊,也是很偷步的引用他報告的結果。我先講一下我今天大概整個白天聽完之後聲請方不爭執的事項,李媽兜是受中共派遣顛覆國憲秩序,他受中共華東局的派遣,是臺灣地區剛剛講從斗六到高雄的領袖,剛剛林傳凱講說他是在台南,但是我查這個部隊的番號是嘉南縱隊,所以整個部隊是在一起的,跟結果沒有影響。被捕的時候也蒐出了武器,也證明他當時有一個武力對抗政府的行為,剛剛林傳凱講顯然有配合建立紅色根據地。

  • 這個不爭執事項我們要先聲明,這個並不是我們不爭執事項。

  • 好,這個是我個人認定整理出來的。

  • 這個是法庭之友整理認為我們不爭執的。

  • 這個是我整理的看法,各位是不是承認這一件事,等一下也可以對質詰問我。

    這個是我個人的看法,這個是中共解放軍的圖像,用圖像來幫助大家比較能夠回憶。我想呈現一件事,你看到戰場上的敵人,我們要講這個是戰時的狀態,你是一個當場予以格殺或是給他一個陳述機會的意見再打他,或者是把他偵查起訴三審定讞後再擊斃,這是剛剛前面一直有提到的人性尊嚴,我認為在戰爭狀態之下做到這一點,這一些人出現在你面前,只有幾秒鐘可以擊斃他的時候,要做到這一點是相當困難的。

    剛剛一直在爭執聲請方的回應,他說李媽兜是個平民,他喜歡看馬克思主義的思想,並沒有做太大的壞事。但是要回到中國共產黨怎麼解釋這一條戰線,剛剛看到這一些穿軍裝演習的解放軍稱之為第一戰線,在整個國共內戰當中,認為在國民黨統治區一些的社會運動、民主運動、學生運動構成第二條戰線,這都是毛澤東的原文,雖然是輔助性,但是又非常重要的戰線。第一條戰線是穿軍裝、拿武器,第二條戰線是不穿軍裝、不拿武器,但是同時打擊國民黨統治以接納全中國的作用,這是我引用中共的原文,有些沒有貼得很好,我是今天早上臨時被通知有上臺的機會,才臨時做這一個投影片。

    所以也就是說國民黨區正在發展的民主運動,就會指的像李媽兜的這種情況,這個是兩項重要的關聯任務,這個是如何配合第一線武裝鬥爭去打敗國民黨,至少聲請人應該是不爭執李媽兜是中共一名派出的重要幹部,確實在承受中共華東局交給他的任務,我們看到鄭先生在香港會議上都講這一件事,這應該是不好爭執的。

    我要介紹的是從1947年開始,一切群眾鬥爭都為開闢蔣管區的第二戰場,並且為了解放區人民解放軍的高潮,蔣管區人民武裝運動的發展,他認為第一戰線跟第二戰線要交互為用,包含臺灣在內,講的情況是這樣,這個是第二戰線的介紹。

    最後這是毛澤東寫的評論,中國內部有兩條戰線,解放軍的戰線是第一條戰線,偉大、正義的學生運動跟蔣介石反動政府之間的尖銳鬥爭;不好意思,我不爭氣也想到太陽花。學生運動整個人民運動的一部分,學生運動的高漲,不可避免地要促進整個人民運動的高漲,所以這兩條戰線是交互為用的。

    我認為根據以上的定義,意圖在臺灣建立第二戰線,而且我們剛剛講過是相當大的一塊區域,從雲林到高雄整個地區的首腦性人員,推翻中華民國政府,事實上根據第二戰線中國共產黨的定義,很明顯是在國府的統治區參加戰鬥,而且跟中共配合,但是沒有穿著軍服,因此剛剛聲請人的代表一直要定義為非武裝人員的平民,我認為在第二戰線的定義之下與事實相差非常遠,根據中共自己第二戰線的判斷,必須認定是中共外部在內部配合從事武力威脅的內部敵人,事實上是一個不穿軍服、不拿武器與我方作對的敵人,他的危害跟穿軍服、拿武器的人,至少在中共看起來是差不多的,我們剛剛看到有相當多關於第二線的論述。

    我剛剛也有講到林先生講到建立相當多紅色根據地,將有幾十個,我們可以試想一下,如果不加以處理會發生什麼事,這是類似的情況,也就是海南島,等於是邊陲的戰場,在島嶼防禦作戰非常嚴重的是島上有中共的內應,當時海南島上有一個類似李媽兜,他叫做馮白駒,海南島瓊崖縱隊-五指山根據地,時間很久,他當然在1950年4月時有2萬人,中共在1950年4月發動海南戰役,使得島上的守軍因為受到中共四野的內外夾攻迅速崩潰,這個場景在臺灣沒有上演,我才可以在這裡開這個會。

    中共史料說為什麼解放臺灣沒有成功?登陸沒有成功?都有各種不同的因素,但是有相當大,就是我圈起來這一塊,在國共內戰時期,戰功荷荷第二戰線,因為黨組織被破壞、被白色恐怖拔起之後,在解放臺灣的登陸中沒有辦法起到發揮的配合作用,中共高度評價我方白色恐怖拔除、阻撓中共解放臺灣的成功,這基本上是當時中共方面在兩岸對峙上的講法。

    我們看到日內瓦公約第一附加議定書第44條的規定,參戰人員應表明身份與平民有別,否則與間諜無異。根據二戰時的慣例對間諜的審判有經依程序辦理者,不是抓去即時槍決的就可以。李媽兜的情況,我的感覺聲請方根據大法官第567號解釋,沒有一個最低限度法律程序保障的要求,但是我們要考慮到李媽兜是未經穿著軍服與我方作戰等同於間諜的人員,我必須很遺憾指出,以這一個國際戰爭法、武裝衝突法的概念來看,給予他的程序保障,應該已經達到對待間諜的最低程度要求,就是至少有一個形式上的審判。

    我們剛剛也講過,戰時不可能給予一個可能危害你的人很充分程序保障,因為戰爭是很急迫的,因此我認為有新事實、新證據就應該以刑事訴訟法的非常上訴或再審方式進行。

    剛剛林傳凱也有提到這一件事,無名英雄紀念盃,他已經是中共紀念英雄的時候,我們會去問李媽兜本人的意見就是為革命而犧牲,某種程度上面來講,我不知道情況是否確實,我問一個問題,他會不會其實覺得他能夠成為中共革命烈士是最好的選擇?我們現在講到轉型正義平反的時候,真的是符合李媽兜的意願還是他認為是消費死者的行為?我不得不質問這一件事,因為這裡大概有上千個白色恐怖當中被捕殺,很多人都證明了中共方面有承認中共的革命烈士,我們加以平反,未免奇怪。

    最後一張的結論是,我認為對於有實據的共產黨派出顛覆者平反應該審視,戰爭的餘緒需要處理,戰爭的陰影仍未遠去,我們如果去判斷兩岸有新的衝突之情形時,我想對於這樣的事情,我們只能說非常遺憾,但是戰爭情況下有特殊的規則,並不是一個承平狀態所能夠處理的。

  • 謝謝王宗偉先生作為法庭之友提供的意見,現在要進入下一個重要的階段,我們要請兩造做最後的陳述,兩造各有二十分鐘的時間,法庭會先請機關方陳述最後的意見,再請聲請方陳述。

    在陳述前我想先提醒,之前機關方其實有建議為了把握時間,所以做了一個很簡單快要結束前二分鐘的時候會有一個sign表示結束時間,請書記處讓大家看一下,為了公平起見,希望兩造的時間不會一方超過,請兩方面作最後陳述的時候能夠注意這一件事。我們從早上到現在,我們一直在交替,現在交替輪到機關方的結果,好像跟一般結辯的情形有一點不太一樣。

  • 想請教這個問題,一般來講是訴訟聲請人會先陳述,如果剛剛審判長也有揭示這樣的方式,如果是這樣的話,機關方沒有意見。

  • 為了絕對遵守之前訂定雙方的次序,是隨著之前的詢問。

  • 請求審判長幫我們斟酌一下,因為聲請方發動攻擊的人,我們是防禦的人,似乎是他們先,我們才有辦法防禦,如果我們先的話,等於我們一路捱打到底,是不是請審判長審酌。

  • 因為原來的公平只是有一個機會可以先陳述意見,如果機關方願意放棄這樣的機會,是不是由聲請方先辯論?

  • 開始計時,請聲請方做最後意見的陳述。

  • 審判長、各位大法官、兩造代理人及在場的各位大家好,我們在這邊僅就聲請人黃國昌立委聲請釋憲的部分,作最後言詞辯論的結辯。

    我想言詞辯論分兩個大部分跟各位說明:第一,有關於整個轉型正義的概念在本案的重要性;第二,本案我們所聲請涉及相關法令跟解釋,應該要予以宣告違憲及變更的部分,我們大概先從這兩個角度來看。

    第一,有關於轉型正義的概念在整個討論的重要性,誠如我們這兩天的言詞辯論跟各位講到的是,有關轉型正義的最主要目的是希望能夠達到所謂回復、溝通及到最後的和解,因此我們看到的是諸多的鑑定人以及我方提出相當多的資料告訴大家,其實我們要做的事情非常多,找到真相、要想辦法回復,讓很多人坐下來溝通,這其實都沒有問題的。只是問題在於轉型正義的概念提出來時,可能會受到什麼樣的阻礙?我們發現機關方告訴我們,轉型正義可能也是他們追求的東西,但不能讓現有的法秩序被過分顛覆,這大概是機關方非常重要的論點,因此會告訴大家的是,必須要尊重立法者的裁量。

    這個時候拉到一個問題,本件到底在審查有關轉型正義問題時,法院應該用什麼樣的態度?我們認為在諸多的考量之下,本件在法安定性的部分,應該要退讓的,也就是所謂在追求轉型正義的時候,其實司法機關應該要嚴格督促,不論是行政機關或立法機關有沒有嚴格執行?為什麼?所謂的戒嚴其實是非常非常例外的狀態,可是在臺灣的狀況是我們歷經了三十八年的戒嚴狀態,這個是質變到量變的情況,如果看智利十七年的歷史,他們認為非常不正常的時候,遑論是乘以二還有剩的臺灣情形。

    因此從這樣的角度來看的時候,我們認為本件在憲法本身出現了一個失能的狀況,而這一個失能狀況同時導致兩件事的消失,第一個是我們一再強調自由民主憲政秩序,第二個是這一些活下來的人,是否能夠平等跟現代的人受到一樣的對待,在那個年代你被抓走的時候,你沒有辦法經過一個正當的審判程序,就算你被判死刑,有可能國家說不想讓你死,發現的事情是,在那個年代的人,可能只是一個國家的工具而已,這樣當然是對人性尊嚴的侵害,如果依照現在的情況,尊重法安定性,以前的人不被當人就算了,這樣是轉型正義概念之下,可以被接受的事嗎?我方當然認為不是的,因此要跟大家講的事情是,法安定性原則當然應該要去退步。

    第二,一定有人會質疑的是,轉型正義在我們的憲法找到依據,我們要跟各位說明的是,如果我們在憲法第1條告訴我們說臺灣是一個民主且共和的國家,憲法第171條告訴我們另外一件很重要的事,法律跟憲法牴觸者無效,應該要溯及失效,完全恢復原始的狀態,只是我們在很多法安定性考量,發生一個向後失效的情況,其實這個向後失效是一個權衡的結果,但是如果在這一些事實看到這麼多東西的時候,我們還需要權衡嗎?所以我們不能說轉型正義是從天上掉下來的東西,其實制憲者在心中早就已經跟各位講說那一些人受到過去不公平的狀態,應該要予以回復。所以第一個部分要跟大家講的是,本件聲請人強調轉型正義是非常非常高的必要性,尤其當戒嚴不正常狀態拉得越久的時候,你的正當性越強。如同第31號解釋肯認萬年國大,但是到了第261號解釋的時候,過了那麼多年,怎麼可能再挺,其實這一個概念一直活著,我們的憲法有這個精神的時候,我們往下來看這一些條文,就可以發現到這一些條文有非常非常大的疑慮。

    我們從實際人的身上來看這一件事,例如本案其實一個很重要的角色李媽兜,他遇到的狀況可能在舊刑法或舊時代的時候,可能舊刑法跟懲治叛亂條例2條1,導致在思想上、言論上受到了巨大的限制,這樣在構成要件上的限制,我們一再指出,他早就超越了一個國家對人最低的保障。那就法律效果的部分,其實在上一屆的模擬憲法法庭早就已經宣告死刑違憲的時候,我們怎麼還會認為懲治叛亂條例2條1及舊刑法第100條在刑度的部分是合憲的,光這兩個條文本來就有予以宣告違憲之必要,再加上剛剛我跟各位說明轉型正義新精神的時候,我們不會因為這個條文已經失效了,而被否認宣告違憲的必要性,因此他的後人因此要來平反的時候,他遇到的第二個問題是我們剛剛所講到的補償條例第8條第1項,他告訴你說:「對不起,我們確有實據,而且不能推翻原來刑事的認定。」

    在這一個情況之下,誠如之前鑑定人告訴大家的事是,在這個時候,我們的訴訟權、正當法律程序早就被侵害了,先不論實體,在程序上早就遭到不正當對待的時候,你只告訴我說,我只拿一筆錢賠給你的情況之下,當然不符合前述所謂第一次權利保護之要件,尤其真正有鑑定人講說,如果你覺得這樣子不夠,當然可以考慮赦免,但這同時突顯一件我想講的事,顯然只有補償條例第8條,只有給錢這一件事,已經構成憲法上保護不足的情況,當然有違反憲法對於保護義務的要求,這是第二個我們發現到也有問題的情況。

    第三,更加明顯的情形是,國安法第9條第2項及司法院釋字第270號的解釋之決定,這樣的決定其實在我們的眼中完全牴觸了本來轉型正義的精神,轉型正義告訴我們的事情是,我們必須要看那一些過去的人,我們必須要知道過去到底發生什麼事,進而讓現在有所警惕,讓未來不發生一樣的事,但這兩個東西告訴我們的事是,請不要檢討過去了,過去的事就讓他過去,我們有未來,這是我們想要的事情嗎?

    除此之外,當事人如果不能透過司法救濟的程序,去讓過去可能被掩蓋的真相,無法被找到的話,這個本來就不是法律以及憲法第16條所能夠允許的情況,所以我們會認為的是,從這幾個角度來看,國安法第9條第2項早就應該要被宣告違憲,也因此司法院釋字第272號解釋,其實應該要被變更的。

    最後要跟各位再強調的是,其實轉型正義當然不是一種所謂的勝利者的正義,今天的鑑定人也有跟各位講到,但是我們要講的是,法安定性的概念當然很重要,但並不是一個絕對的概念,如同之前鑑定人跟各位講的,時效制度的存在,如果對正義有所阻擋的時候,當然應該要對他有所忽略,因此在這樣的情況之下,我們當然希望能夠讓我們檢討過去,然後治癒現在及看到未來,因此我必須要跟各位說的是:這麼多沉重的故事給我們很多傷痛,但是能夠撫平傷痛的東西,並不是漫長的時間,而是這一些活在當下,想要積極去救贖的人,希望鈞庭能夠裁判如我們一開始的請求,讓我們的遺憾可以被彌補,讓我們的悲傷可以被理解,讓我們的仇恨被化解,以上是黃案聲請人最後的結辯,謝謝。

  • 請回座,請聲請方。

  • 庭上大法官、鑑定人及在場各位機關代表大家好,我是杜銘哲先生所委託的訴訟代理人,我想一併看著我的講稿講,因為我有一點緊張,請大家見諒。

    記得第一次訪談杜銘哲的時候,他跟我們說他的爸爸生不逢時,從那時候我一直在想他遇到的是什麼時代,那是在日本剛撤離而國民政府剛來臺的時代,原住民菁英開始追求自治、自主的理想時代,在二二八事件之後,出於對國民政府的失望以及兩個中國在臺灣的競逐,他們也始終保持著觀望的態度,如果我們從原住民族菁英主體的角色出發,我們可以知道那是非常合理的選擇,他們不想介入平地人的紛爭,他們希望在延續殖民數百年的慘痛歷史的經驗中,尋找到原住民族的出路。

    僅僅是這樣的需求或是短暫一絲絲的觀望,都不能見容於當時的時代,當時國民黨政府不容許這樣子的一種過度的自治自主,乃至於他們不容許一絲絲對他們的不忠,即便當時原住民族菁英的自治主張,從來沒有脫離過中華民國體制,乃至於也沒有加入過共產黨,但是這樣的一絲不忠,導致了他們必須要以他們的生命、自由、財產及鮮血來付出代價,因此我們看到的是什麼?他們建設部落的努力,他們建設新美農場的努力,可能最後成為貪污罪的證據,他們在被逮捕之前,保安司令部及國民黨政府就已經設立好傳單、未審先判,臚列好他們所有貪污的證據,乃至於參謀長總統蔣介石可以恣意把其中四個人的刑度改成死刑,把杜孝生的刑度加上兩年。

    甚至在不起訴處分做成的時間點的同一天,高一生等人就已經被槍決了,所以我們看到的是什麼?我們可以想像在開山地保安會議的那一天,杜孝生可能想著隔天還要回到衛生所忙著他的醫療工作、衛生工作、疾病防治工作,但是他不會知道當他下山的那一刻迎接他的是誘捕、死亡及自由的剝奪。

    而最後是什麼?同行的人死去了,但是活下來的人們卻也沒有明天。杜孝生的人生就卡在那一刻,他是沒有辦法回到部落的罪人,他同時也沒有辦法融入平地社區的異鄉人。迎接著他的是不知道哪一天又會來的山地保安會議,輕易用一天就摧毀了他數十年辛苦構築出來的生命。

    這樣子白色恐怖的威脅不只一代而已,杜銘哲曾說在白色恐怖震蕩了他們的兩、三代,我們可以看到的是他被拋擲在平地聚落之中,再也回不了家鄉,乃至於在整個童年之中尋找不到認同,而且也必須面對白色恐怖的壓迫。他必須用一輩子令人尊敬的努力才能夠求得最起碼的和解,當我們看到的是什麼?這個是權宜式的和解,因為這裡面沒有對錯、真相,也沒有人告訴他國家到底有沒有不法,他甚至不知道自己的爸爸有沒有罪,這是什麼樣的和解?

    但這樣的和解真的是我們能夠接受的嗎?在欠缺真相跟是非對錯之下,我們真的有可能跟國家產生和解嗎?我們知道動員戡亂破壞了民主原則、法治國原則,乃至於人權保障等各項基本要求,乃至於戒嚴體制違背了權力分立、司法獨立及訴訟權保障等等的要求,恣意讓獨裁政權的魔爪可以指向任何一個違反他統治利益的人,隨時隨地可以剝奪任何一個人民擁有明天的權利。

    如果關照憲法所保障自由民主憲政秩序,告訴我們的是什麼?只要落實法治,國家的權力就可以受到節制,只要落實民主,國家的決策就能夠來自於人民的意志,只要保障人民的權利,人民就有能力去追尋自己的幸福,他們就能夠擁有自己的明天。他們可以期待明天會是更好的生活,但是在一個無法讓人民擁有明天的體制之中,人是無法成為人的,動員戡亂體制是一個破壞自由民主憲政秩序的體制,這是系統性、結構性的不法,而他遭受這樣的悲劇不能只是說是時代的無奈,國家真的有做錯事,並不只是時代的悲劇而已。

    正是因為這樣子,轉型正義的價值要求我們透過轉型正義去落實、矯正過去的不法,我們可以看到杜孝生跟杜銘哲他們的生命歷程,這麼多的傷痛,他告訴我們的是臺灣的法律秩序並不是價值中立的,前法治國時期遺留下來許多不正義、不法,至今仍然繼續發生在他們或其他白色恐怖家族的人們身上。

    甚至動員戡亂戒嚴時期已經結束了,他們的傷害也從來沒有遠去過,如果他們不能知道法治國強調的法與不法的國家界限權力在哪裡,這些在前法治國時期,命運遭受嚴重扭曲的成員,我們自許為法治國家的成員們,如果不能給予他們最起碼的補償,不能透過補償去重新評價一些規範是合法或者是不法,我們真的能夠宣稱那一些傷害真的已經消失了嗎?那一些東西難道不會延續下去嗎?這難道是擁抱法治國價值的我們所能夠容許,而我們可以挺起胸膛說我們是法治國嗎?正因為如此,我們要主張為了平復自由民主憲政秩序,各個憲政機關應該要追尋轉型正義的價值。

    從而我們認為轉型正義的價值檢視下,戒嚴時期補償條例第2條第2項及第15條之1的規定,是沒有辦法通過憲法第24條國家賠償請求權意旨的要求。我們姑且跳脫訴訟法層次第一次權利保護、第二次權利保護的區分,我們回到憲法條文本身,憲法第24條條文到底告訴我們什麼?它告訴我們只要國家有違法,人民就有權利請求國家賠償,就有權利請求損害填補,而憲法課予立法者義務就這樣的違法情事形成制度,讓人民能夠順暢請求權利。這有兩個意義:第一個意義是人民只要有權利侵害,就能夠填補損害;第二個意義是國家認為在憲法的層次,在這種情況之下,就是有不法的存在。

    所以我們回到補償條例原初設計的目的是,補償條例之所以存在是因為在戒嚴時期受到不當審判的人民們能夠回復他們的權利。

    第二,也預設了當時的軍事審判體系,確實是一個不法的體系,正因為如此,所以他才會扣連到國家賠償請求權的要求,乃至於在國安法第9條的大門,始終尚未敞開的情況之下,補償的發放一定程度上,也正是符合憲法第24條的要求,去評價過去行為的不法性,乃至於試圖平復曾經受到毀棄自由民主的憲政秩序。因此,我們才會認為補償條例限於內亂、外患及檢肅匪諜條例的規定,完全忽略掉其他不同罪名的人們,他們可能也同樣因為政治迫害、政治動機的考量,而受到人權侵害,而這一些人權侵害,當我們看到杜銘哲先生,他們的侵害絕對不會比受到政治性案件所定罪人們所受到的侵害還少。

    如果這樣子,我們還有可能認為這樣的立法裁量是合憲的立法裁量嗎?同樣的理由,釋字第477號以政治因素區分了什麼人應該要能夠得到權利的回復,什麼人應該要得到補償,他們真的用這樣的方式去合理判斷誰才是權利受到侵害比較多的人嗎?因為這樣子,我們才認為無論審查條例,乃至於釋字第477號都應該要宣告違憲跟變更解釋。

    杜孝生先生在出獄之後,幾乎不提起自己的事情,而杜銘哲也經歷了白色恐怖,乃至於出現衝突下難以言說的壓迫,就像陳俊宏教授所提到的,這是一種受害者的政治失語。

    事實上如果我們可以跳脫訴訟標的的限制,我們多麼希望要追求杜孝生的家族及跟國家的和解,我們應該要顧及到聯合國所標舉的真相、究責、賠償及保證不再發生等等四項不可或缺的元素,我們希望每一個面向都顧到,才有可能做到真正的和解。但我們知道這個是浩大的工程,因此我們尊重政治部門初步形成制度的權限。聲請方其實可以說很卑微的要求,在立法者形成制度補償條例的這一個面向,如果我們有看到他們有任何在判斷上違憲疑慮的空間,司法者應該要適時的介入。

    在這種情況之下考量平復自由民主憲政秩序的要求,然後依照憲法第24條,立法者明確義務課予,乃至於杜孝生受到各種權利的侵害。我們希望鈞庭可以告訴大家立法者的限縮不符合轉型正義的要求,我們希望憲法的光可以照進六十多年之前白色恐怖的縫隙,然後鈞庭可以提出一個價值上的指引,帶領杜家走出政治施予的牢籠,隨著轉型正義的工程一步步推進,包括立法者、司法者及行政部門,重新讓這一個家族跟更多的白色恐怖家庭成為這一個國家自由平等的一份子。

    在毫無真相補償跟正義的六十多年來,杜銘哲先生選擇不再怨恨國家,我想說的是,這已經證明了這一個國家有了偉大的人民,而現在我們要做的是,希望鈞庭可以宣告補償條例違憲,變更釋字第477號解釋,讓偉大的人民可以活在一個同樣偉大的國家,謝謝鈞庭、庭上及各位的聆聽。

  • 謝謝,請回座。

    現在請機關方做最後的陳述,時間從現在才開始算。

  • 謝謝鈞庭、聲請方及在座的各位給予非常沉痛議題給予充分意見、對話的場合,事實上這幾天我把這一本轉型正義多看了幾遍,腦海中我只看到封面的這一句話,也就是為「受難者找尋真相、為社會找尋和解之路」,其實我方的答辯從裡面開始。

    轉型正義當時受害者到底遭受什麼真相,第一個是調查、平反或者是究責,和解的部分我們可以藉由道歉、補償及保證不再發生。在座鈞位看到這個的感覺,是不是認為這是很耗大的工程?我想表達的是,是一個多元整體,而且涉及司法與非司法國家整體任務的工作。

    接下來我先讓大家看一下當時我是立院的訴代,我們先看一下本院的內部資料。其實大家充分討論一個大重點,我們不再追究,為什麼?撫平已過的傷痛,曾經過往的傷痛,我們去面對它、撫平它,但是不要太過於究責新的傷痛,等於是掀起一個新的傷害。

    第二,我們承認司法有侷限性、時效及證據面,全部一致認同要用政治的方式來解決這一個問題,因此就進入了政治角力及各方多元的意見進來。最後經過兩個會期,其實這一個案子經過一年多的討論後,訂下補償條例的條款。聲請方提出來的那兩個條款,第15-1條及第2條第2項其實是協商的版本,也就是大家都討論的。

    接下來跟大家講一下,從上面的過程看到一個現象,我們立院方要講的,我們已經就所謂的平反或是補償範圍、程度,如何補償,我們都已經充分討論了,懇請鈞院就權力分立原則、私法自治及抗多數絕的困境,請求能夠尊重立法的裁量,也就是本案在當時的那一個時空背景下,在十多年前,我們已經就白色恐怖的時期,我們在正義、民主及和平的面向都已經做了充分的討論,我們並沒有立法怠惰,我們反而非常積極push當時沉默的那一方,其實看得出來,行政院都不講話,國防部根本不想碰觸這一個議題,而是立法機關一再積極要立這個法。

    另外從前面的PPT到現在,我們看到攸關的是國家資源整體的運用,我真的要講,或許我講這一句話有一點會傷了某些人的心,這整個過程是走味的轉型正義了,你們過分拿了一個東西,也就是自由民主為上方寶劍,你們忘了我們是一個國家,也就是國家的立法憲政一定要確保權力分立原則,你們的私法自治、我們的立法裁量真的要去看,如果再這樣下去的話,整個國家就沒有制度了。

    以這一句話作為小結論,「國家負有回復義務,係指所有國家權力均有此一義務」,並不是只有司法院、立法院及行政院的工作,在基於憲法權力分立原則及功能的考量後,我們應該委由立法機關再做具體的行程,然後再由行政或司法予以落實。

    最後我要說的是,我們並沒有說我們的這一些法,那一些人通通都不能請求,我們沒有說,我們可以重新立法或是補充,但你們現在尋求鈞院於解釋作違憲,甚至變更釋字第477號,我覺得似乎都走錯方向,這是我現在的答辯,謝謝。

  • 謝謝大法官、謝謝聲請方,謝謝在座旁聽的民眾。

    我是立法院及內政部的訴訟代理人鄭忻忻,感謝模擬憲法法庭提供這一個場域,讓不同的意見有對話的可能,我們很特別且珍惜能夠讓受害者及沉默的聲音能夠有表達的機會。

    首先,轉型正義除了回復真相、和解之外,更重要的是我們必須要透過制度的改革來鞏固得來不易的民主、自由與法治,建立轉型正義的法律論述,絕對是實踐轉型正義的骨架,機關方也期待鈞庭及各位大法官能透過本號解釋為我國提供轉型正義的法律架構,為行政機關和立法機關指引立法與政策推動的途徑。

    然而,這不代表在進入轉型正義的同時,鈞庭只能做出違憲的解釋;相反的,鈞庭可以做出合憲解釋,更能夠樹立轉型正義的里程碑,這並不是因為系爭法條根本就合憲。更重要的是本號解釋是建立在合憲的憲政精神之上,民主原則、法治原則及權力分立原則,這一些精神的確立及實踐,不正是我們要努力推動轉型正義的目標嗎?

    首先關於補償條例的部分,機關方認為系爭的規定都合憲,而且第47號的解釋並沒有變更的必要。我們先來看一下系爭補償條例的名稱,一開始就已經強調只針對不當叛亂的案件,還有匪諜審判案件,顧名思義就是針對政治性的案件,補償條例當然只能作為政治性案件受害者補償特別法,並不是所有戒嚴時期受害者的補償特別法。換言之,系爭規定設定的補償範圍並不代表的是政治犯補償,非政治犯不補償之二分法,而是立法機關綜合考量可能受害者的人數、國家資源有限性及優先政策任務後所為的立法改良,正如鑑定人李念祖教授及今天鑑定人高博士有提到,這不能用反面解釋來看待釋字第477號的內容——這是立法選擇的問題,並不是排除補償可能的問題。

    關於立法裁量是否正當,南非推動轉型正義補償受害者的經驗或許可以成為我國的借鏡,如果不考量國家財政的限制,我們很開心開了大支票就說今天戒嚴時期,的確國家機器對他們受到不當的迫害,我們通通一律補償,我們有這樣的財力能夠負擔嗎?如果我們發生類似跟南非的情況,全部都補償,後來只補償不到1/6,而且金額也跟原本說的不一樣時,這是不是對受害者第二次的傷害?

    我們更要嚴肅面對的是,假如正如聲請方所言,鈞庭認定補償條例第8條第1項第2款為限,這是不是推翻了將近八千件補償審查的基礎,對於已經接受補償的受害者,我們是否再度剝奪受害者的權利,讓他們面臨第二度的傷害?

    其次,如果今天立法機關對於非政治犯的補償有的是立法作為不足或是立法部分不作為的狀態,我們來回歸看一下憲法第24條,第24條是說將國家的賠償和補償的法律委由立法制定,這顯示憲法當時在制定的時候,讓立法者有更多發揮的空間,來針對國家補償及賠償的部分制定一些規範。

    縱然鈞庭確實應該站在憲法的高度來進行抽象的審查,但機關方認為這不代表鈞庭可以脫離憲政的架構及脫離權利尊重及制衡的架構,司法對立法部分不作為的審查,必須有比司法對立法積極作為審查更為嚴格的根據,應該用更嚴格的自制,也就是司法的謙抑性打擊最少的方式,針對立法裁量本身是否不當、部分不作為規定是否違憲加以審查,補償條例對於戒嚴時期遭受不當審判而權利受有損害的受害者,已經訂有補強規定了,立法機關已經履行立法義務,而對於非政治犯者,只是受限於國家資源和立法政策優先性的考量,而未成為補償條例的課題,不代表這就是違憲。

    再來,我們從波蘭的轉型正義經驗可以看到,金錢補償並非補償受害者的唯一途徑,真相的發現、政府的道歉、回復受害者的名譽,這一些都可以實質補償受害者、還給受害者公道。立法院已經提出促進轉型正義條例的草案及補償條例修正的草案,對於戒嚴時期受害者之權利回復已經做出回應,對誰回復、該如何回復,這應該在權力分立的原則之下,由較具有直接民意基礎的立法機關來負責。

    第二,關於國家安全法第9條及釋字第272號解釋的部分,我們也認為他合乎了憲法,這個規定其實也涉及了立法的裁量及選擇,聲請方的主要訴求應該是讓受到軍事審判,並承受不當判決的受害者,能夠除去判決、罪名跟回復清白,然而如果我們讓戒嚴時期的所有不當案件都能夠上訴或是重啟司法審查,真的可以達到這個目的嗎?

    戒嚴至今已經四十年了,如果每一件軍事審判案件均有上訴的可能,不僅動蕩司法的安定性及秩序,更將造成司法超載、審判品質滑落,何況經過四十年物證跟人證都已凋零,將造成個案因無法通過證據法則的審查,反而無法翻案跟平反,個案審查未必就是還給當事人正當程序正義跟司法正義的唯一途徑。我們學過民事訴訟法都知道,課堂上常常說應訴之累、應訴之煩,每一個案件要透過司法的審查,跑完法院所有的程序要耗費多久?我們今天所有的受害者,他們年紀都已經大了,他們已經老了,難道我們還忍心讓他們全部都進到法院,重新再審查一次嗎?

    或許我們應該要思考的是,在我國的法律架構之下,針對背負不當判決的當事人,我們應該要如何平反?或許是像高鑑定人提出的特赦或是大赦,或許是不當判決的撤銷,或許是限定特定案件的個案審查,但這一些都是在立法權的權限範圍內,系爭規定之立法不足,無法推導出其違反憲法結論。

    立法院最近也有黨團提出國家安全法第9條的修正草案,這也可以彰顯出如何解決戒嚴時期不當判決的困境,應該是立法權的權責,而非宣告現行系爭規定違憲或是對第272號解釋變更解釋,然同時機關方也懇切期待鈞庭能對立法作為或者是行政作為透過本號解釋提出憲法上的建議。

    最後,我想要引用智利鑑定人所說的一句話,他說:「如果今天轉型正義操之過急或是過了頭,威權可能會復辟,因此對於轉型正義的過程要非常謹慎。」尤其是轉型後的民主國,不是沒有走回獨裁國家或者是一黨專政的可能,我們看到2015年波蘭的憲政危機,或許可以作為我們的殷鑒。

    本件涉及的是「昨天的正義是今日的不正義」的命題,如何對過去的不正義作出符合憲法的評價,而不會同時、反而撕裂現存的民主社會,需要仰賴鈞庭的智慧,懇請鈞庭將法治國原則、民主原則及權力分立原則,當作心中的一把尺,為轉型正義建構完整的法律架構,對系爭法條作出合憲解釋,交由立法機關修訂、訂定相關的條文,在民意基礎之下推動轉型正義的工程,謝謝。

  • 審判長、庭上及大法官,聲請方及旁聽的民眾,現在表示一下機關方對於本件聲請人聲請釋憲的相關意見。

    首先要說明的是,本庭言詞辯論的標的是聲請人主張有關於補償條例、國家安全法及刑法等相關規定是否違憲,但從前一次的言詞辯論程序到今天的言詞辯論程序來看,似乎很多的爭執在於有關於本案基礎事實,也就是杜孝生案與李媽兜案是否應該予以補償或應該予以回復,是否給予所謂上訴的權利重新進行救濟。

    雖然聲請人對於本案違憲聲請是源自於這兩案事實而來,但是在這兩案當中所謂不發生的正義情事,並不當然代表他所提到的相關是違憲的規定,而予以宣告違憲的必要,因為個案發生的不正義,常常是因為很多因素造成,未必是法條的結構所形成的。因此在這樣子的情況之下,我想說明底下幾點意見:

    第一,我國在戒嚴時期這樣的措施是否符合憲法的規定,其實大法官釋字第567號已經有解釋,當然這個解釋在這兩天以來被太多次的引用,他也肯認在非常時期可以作特別人民權利的限制,這個限制當然超過憲法第23條的法律保留與比例原則的規定。我國對於戒嚴事實上有相關的規定,戒嚴法第8條規定到哪一些案件是由軍事機關來進行審判,所以如果以當時的法律架構而言,其實在當時所謂採取軍事審判的方式,我們認為還是符合當時法令的規定,只是在今天的角度往回看以前所有的作為,也許大家會對於以前發生程序上的一些進行會有很大的疑義在,但我們想說明的是,庭上可能還是要思考,是不是在這一個案件裡面要確立一個原則,就是所有在戒嚴時期所實施軍事審判的案件全部都是不當,用「不當」的詞其實是更廣義的解釋,如果軍事審判的程序是不當的,再舉例說明。在戒嚴時期所有行政機關對於人民所進行裁罰的作為是否也是不當?如果一味推翻在戒嚴時期,將近四十年的這一段期間,國家所有的措施都基於不法國家的原則來認定所有國家措施都是不當,包含審判程序都是不當的情況之下,我們認為對於社會秩序的安定性會有很大的迫害。

    如果我們目前只是針對於軍事審判案件來做這部分的認定,事實上軍事審判的程序,也就是人民不受軍事審判的這個部分,其實在大法官也有解釋過,這部分也有所謂冤獄賠償法、刑事補償法的適用,但必須是違法的審判。

    如果這一個軍事審判並不是違法,尤其是針對於所謂的政治案件,我們目前推定可能會有很多不符合程序正義的原則,因此先推定它是不法,而需要補償,所以國家制定了一個戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件的補償條例,這是今天爭執的重點,這一個法條的名稱,不是戒嚴時期不當審判案件補償條例,這兩者間差了五個字。我們在立法的時候,當時立法機關已經有意把所謂推定軍事審判是不當的作為,需要補償的範圍限制在裡面,因此在這一個範圍之內,我們認為補償條例第2條第2項的規定,其實沒有違憲的問題,這個是第一個部分。

    另外,有關於今天有關於李媽兜案的部分,他主張有關於國家安全法第9條部分是違憲,這一點因為時間上的問題,這個我簡要說明一點理由,其實鈞庭如果宣告國家安全法第9條第2款違憲,違憲的結果,當然聲請人認為即便經過確定判決的案件,都還能夠透過上訴及抗告程序救濟的話,將會產生一個問題,這一個軍事審判被告已經死亡,還能夠再提出上訴及抗告嗎?可能不行的。

    這時候會涉及到有死亡的受審判者跟沒有死亡的受審判者,在法律上的權利是不相同的,因為再審跟非常上訴其實並沒有死亡的現實,如果有利於被告的話,還是可以提起。如果鈞庭宣告第9條第2款違憲,我們認為後續引發的相關問題,除會引發另外一種不公平的情況之外,還有一個上訴期間如何計算的問題,刑事案件十天的上訴期間,鈞院如何去宣告可以用上訴或抗告的方式救濟?

    我們認為釋憲還是要綜合所有目前現行法律規範的制度,因為所有法律的形成是有其背景,我國經過四十年,當然鈞院也許認為這是不正當國家的體制,但已經必然發生了,也已經存在了,我們從現今的角度去看,如果認為這個補償條例的範圍有所不足,是不是應該另外制定?不僅限於叛亂及匪諜,當然名稱要如何適用,這也可以在立法機關裁量,並不是逕行宣告這一個法條違憲就可以解決的問題。

  • 謝謝,請回座。

    本庭宣布辯論終結前,法庭將在12月24日早上10點在台北律師公會宣布此次違憲聲請案的結果,請大家可以注意時間。辯論終結,退庭。

  • (模擬憲法法庭結束)