我覺得這個部分一開始就有提到，如果比較正式法庭的程序，這是不是正式問題要受審查的原則，這是需要考慮的一個問題。我一開始就已經提到我覺得鈞庭在個案跟整體法律間可能可以去求取一個平衡，模擬憲法法庭不一定要站在能夠處理個案的立場，但我只是說這兩件事要怎麼樣去求取平衡點或是偏向哪一邊，這是鈞庭以及各位大法官自己司法哲學的一個問題，我只是希望考慮政治問題的條款。

如果你能夠有一個比較容易的方式去處理，那麼也可以滿足當事人的一些要求，那在司法哲學上是不是要非常active，這是大家可以進一步去討論的。

林大法官問的這一些問題：

第一，模憲的訴訟規則裡面沒有受到這一些限制，這當然沒有問題，我本來就是認為這也許是個障礙，如果我們憲法法庭可以突破這樣的障礙，我當然沒有任何的反對或保留的意見，就是如果沒有美國憲法的問題，我完全沒有問題。

第二，您剛剛提到我註釋那個案子，那個案子事實上跟我們的情況有一點類似，我從這一個案子聯想到不少鑑定意見想的事情，美國國會對這一些人做出賠償，這沒有問題，他們遇到最大的難點是對於他們這一些人當初被判有罪的判例要如何處理，結果也是發現很難被推翻，到最後要推翻一個繼成的判例就變成必須要回到司法程序，因為其他人沒有辦法做這一些事。這一個案子我稍微看一下，在回到司法程序去受審，是因為後來美國司法部自己承認他們當初的法律意見，他認為他們的法律意見有問題與瑕疵，這一個案子當時的司法部長犯了一些錯誤，所以等於是重新開啟司法程序，才讓它可以把這一個案子進行翻案。

我的問題只是在於說我們的司法程序如果不用赦免的話，只有司法程序可以去處理、確定個案，但我們有沒有辦法去處理這麼大量的案子，這是屬於實際面的考慮，如果就規範面來說如果要用司法程序去處理，這本來就是正辦，我只是懷疑在各種後期或是物質條件的支援上有無辦法做到，因此我才又特別想到赦免權可以是一個方式。

第三，李媽兜案並沒有受到法律正當程序的保護，這個我當然同意，所以他這一個案子是否能夠再度開啟司法程序，如果他符合釋字第567號的射程，我覺得是ok的，並沒有認為因為他被當作是叛亂犯，所以沒有這樣的權利，因此我們剛剛才討論即使是在戰時或是敵方的武裝人員，可能都必須有這樣的權利，這我完全不反對；我只是認為這在理論上比較困難的難題，我也是因為這樣子，而聯想到林毅夫的案子。

林毅夫那一個案子有很多地方跟李媽兜案不能類比 ...

您的看法我贊成，不一定是要宣告違憲的方式，我覺得目的是如何怎麼樣把回復義務可以滿足，也許我們需要的是補充立法，而這一個補充立法也許要鈞院大法官們在解釋上要求按照同樣的事情做同樣處理，也許應該要做新的立法，所以我並不認為一定要去宣告違憲，我們的問題是回復義務要如何去滿足，當然我認為在這裡面最不好處理的是確定判決的效力，這剛好是要司法才能去處理個案的確定判決效力，這部分也許是鈞院大法官們可以特別幫忙的地方。

當然，這也是為什麼我特別提到總統赦免權，總統赦免權大概處理的是這個部分，因為總統赦免權不可能處理一個受害人給他要多少錢，那完全是行政、立法要考量各種狀況所想出來的事情，憲法上的幾種權能可能一起來做，才可能做得比較圓滿。

我覺得剛剛的幾個問題是，我們對於現在比方正在處理系爭補償條例是否宣告違憲一事，或者認為它本身不一定違憲，但立法者可能有基於憲法平等權，其他的案子可能也必須要加以處理，但有立法的漏洞或射程不足的問題，我覺得這也許可以一併指出。是不是要把這個法律宣告一定要違憲，我覺得這要看看如何達成回復的義務，我在場外跟另外一位長期從事人權工作的蘇律師在聊天的時候，事實上也有提到這要如何處理，如果把法律宣告違憲，對於已經領到補償的人是否又是一個問題，需要運用智慧。所以，我覺得我們看看怎麼樣儘量滿足這一個回復的義務，是不是要把法律宣告違憲或者事實上可以被補充，又或者立法者進一步的立法義務，我個人比較認為好像是這樣。

至於行政、立法採取政策的選擇權，當然，但問題現在恢復義務的問題是在於，光靠行政或立法都沒有辦法非常完整能夠處理我們現在所面對這一些轉型正義的歷史個案，所以才提到有一個可能，看是不是要把總統的赦免權也拉進來，這個也許是一個考慮，但是當然我知道這個不見得是能夠在我們的司法程序裡面去談。我們現在就是因為行政與立法的選擇並不是沒有，而是受限，在三權分立底下就是這樣，沒有辦法處理大家覺得可能需要處理的問題。

至於談到內亂、外患，這種跟政治犯罪關係，這個是跟我們提供鑑定意見的人或法律界的朋友認為李媽兜這一個案件是特別的難題，如果都做政治犯的主張，現在刑法第100條區分言論與行為是否為好的一個標準，也就是什麼是政治犯，什麼是有受刑罰處罰的可能性，做這種區分是否為一個可能的劃界，我覺得這也可以進一步思考。

以現在所在討論的事情，不法國家的觀念，我個人可能不見得像對黃老師對這一個觀念這麼有研究，可以理解在我們的法體系裡面，比如超出基本規範之外，這個觀念是存在的，我們現在的問題只是這兩案當時的時空應該如何定位，我認為這兩案的時空是戰時體制，但是並不妨礙我們對於是否超過憲法紅線的探究。至於其他的時空，因為我們在這邊沒有辦法具體說這一件事，所以我只能說到不法國家的觀念，我當然認同概念上是存在的，我覺得這個可能對這兩個案子目前的探討，到這個地方可能也許就ok了。

我想我剛剛已經提到黃老師提到的問題，我之前也有回答過一些。

我認為這是一個戰時體制不合理的時間過度延長的問題，到一個程度我覺得就會有可能進入毀憲的這種狀況。當然，戰時體制如果恢復正常，那是回歸憲法的問題，所以我個人認為這部分以我們本案相關的，如果真的要論本案相關的，比較是那個時空下實行戰時體制合不合宜的問題。我個人在另外一個部分有特別強調，我認為這對我們去審查這兩個案子、有無超過憲法的紅線，而沒有構成任何的障礙，因此這兩個問題是可以分開而論的。

至於，我覺得不法國家的觀念，在法律解釋的體系裡面之位置，當然這一個狀態在概念上是完全可以理解的，這個狀態可能在概念上也是可以存在的，我們現在的問題是，在兩岸時空裡面是什麼樣的狀態，我認為那是戰時的非常體制，這個部分可能是黃老師問到的問題，我不知道這個回答是否可以多少讓黃老師知道我們可能的相同點或相異點是什麼。

剛剛聽起來如果沒有理解錯的話，第一個問題跟第三個問題好像有一點相關。我的鑑定意見裡面，我相當倚賴且推崇第567號解釋，因為並沒有做很多自我設限的事情，看看個案是否進入憲法可能會有紅色的區域，所以在這樣的觀念底下，實定法上請求權要如何行使，剛剛提到憲法第24條是否可以作為請求權的基礎，我記得之前好像李念祖學長在他的整個鑑定意見裡面，把這一件事事實上好像做了非常詳細的闡述，也就是他認為可以直接用這個當作請求權的基礎，那就不需要過度一直倚賴補償條例。

第二個問題是立法者的裁量空間，我覺得這個問題是我們對於補償條例實定法是否一定要做反面解釋的問題，如果大家接受一個講法是，立法者如果沒有講的就要當作有意的忽略，這樣就會說裁量空間是這些都不可以賠的。但我們有需要一定要做這樣的解釋嗎？而且我想在釋憲裡面，也許鈞院跟各位大法官們比一般普通法院更有高度，所以也許可以採取一個較為自由去處理這一個問題，因此我也不認為一定會妨礙到立法者的裁量空間，除非我們認為他一定要作反面解釋。

第三，有關於態樣可以做一些進步的釐清，我在寫的時候有想到在戰時有很多種方式是，妨礙人民權利義務的這種措施跟態樣，但有一些說實在也滿難以回復的，比如實施宵禁、比如強度很高的新聞管制，這一些事情可能當時過了也很難回復或補救，因此我才提到我們可能要把它類型化，哪一些侵害的態樣是屬於高密度審查，而且有很強、很高的回復義務，要怎麼樣來處理，可能可以在解釋裡面具體解釋，當然有一些可能是屬於立法的權限，比如到底要賠給人家多少錢，像這種事情可能要留給立法者一些裁量空間，這是我講態樣的意思，因為有些戰時措施的態樣感覺起來是不好回復的。

謝謝。

我想我先倒過來回答第二個問題，國際法事實上也有作戰時不應該從事的行為，比如戰俘也有一定的人權，我想在法律規範的意義上，我們會肯認即使是對敵作戰也有不應該做的一些行為，所以大家可以知道說為什麼美國把恐怖份子關在海外的監獄引起了很大的爭議，就是要規避一些美國法律上的可能保障，而做這一些事，因此我們要確實知道對敵作戰有一些紅線。但是也要誠實不諱言告訴大家說，我們也看過很多這種電影與電視裡，展現後的利益衝突，也就是在作戰的時候，你實際上能夠要求這一些事情到什麼程度，像搶救雷恩大兵，在極端的情況之下，可以看到人性上很深層的問題，像越戰啟示錄都是一些人性的故事，因此我非常同意對敵作戰有紅線，但這對我們是一大考驗。

第二，錯誤的誘因我覺得這比較是歷史跟政治的問題，我不大相信我們在現在的時空環境及現在已經討論轉型正義民主鞏固的當下，還有這種提供錯誤誘因的疑慮，我覺得如果有這樣一種歷史條件，我覺得會造成這樣的不幸跟有意這個誘因而阻止的力量，我覺得並不是那麼直接的關係，我們是不是要民主鞏固？這個是我個人的看法，謝謝。

針對剛剛聲請方代表提到的這三個問題：

第一，釋憲對於個案的救濟功能，可能在釋憲的發展上不斷試圖要加以擴大，所以在大法官案件審理法的立法過程及脈絡也可以看到這樣的趨勢。不過當然我個人認為我們現在釋憲對於個案的救濟功能，因為我們畢竟不是美式的釋憲制度，所以個案的救濟功能，我個人認為可能還可以再進一步加強。最近在司法改革裡面，許院長也提到是不是要增強憲法訴訟的機能，釋憲的個案救濟功能不斷再加強，我覺得可能可以再進一步看看是不是能夠有可能再加強一下。

第二，戒嚴三十年越到後段的審查標準，以我個人看法，我認為這個戰時體制最大的問題是，時間實在超乎尋常，所以到越後段問題越大，因此到越後段的審查標準應該要趨嚴，這是我完全可以贊成的，而且後段事實上也可以發現很多案子，比方看到民國70年的案子，說實在的，我覺得連執法單位自己說要用這樣的法條、這樣的罪名去辦人家，自己都覺得滿可笑的。明明是一個辦黑道的事情，現在要講說涉及叛亂，這個時空完全是措置，我可以贊成。

最後提到回復義務，我贊成之前李念祖學長的一個見解，回復義務如果要完全來處理，可能是行政、立法及司法，大家要各做一些事情，我當然不覺得這是任何一個權力有辦法單獨去處理賠償，又處理確定判決效力，我當然不覺得可以這樣，可能三權要通力合作。

代表聲請方的大律師提到這個問題，事實上我在寫我的鑑定意見時，我非常理解這個狀況如果要界定或回答的話，牽涉到一些高度的爭議，我也自陳這部分的鑑定意見，討論這個問題是具有爭議性的，但是爭點裡面既然列了，所以我也就試著回答。

我的問題在於進入換軌道戰時體制，這也是憲法裡面有的一套程序及機制，進入戰時體制這一件事本身，在憲法的check機制裡面會被認為是政治部門的一個「checks and balances」，而不見得是能夠受司法審查的一個問題。我個人認為這個狀態的認定並不影響到這兩個案子，現在尋求國家的回復義務，因為即使是合憲的戰時體制，對於個案仍然有不可侵犯的憲法紅線，因此對於狀態的認定為何，我覺得不影響到這兩個案子可以接受鈞庭對於有沒有違反最低人權紅線的審查。

當然對於這一個狀態的認定，你要說是一個不法國家，我認為是一個威權時期，那是牽涉到我們對於政治正當性認知的一件事，我覺得這部分事實上可能會有相當不同意見，所以這部分我想這個回答對於本案來說是足夠的，因為我並不認為這兩個案子在我們進行釋憲程序會有任何的妨礙，本來就應該要審查或違反憲法的紅線，但對於戰時體制的狀態認定，在當時是否合理，我覺得這個部分可以存而不論，但我認為不妨礙現在的程序。

謝謝審判長及在場各位大法官，以及關心這一次模擬憲法法庭聲請案的各位朋友。

首先我跟大法官報告，這兩個案例就我在撰寫鑑定意見時，我心裡覺得這兩個案例無疑是法理上的疑難案例，事實上三屆模擬憲法法庭所選擇的案例與相關的議題都很棘手。誠如模擬憲法法庭的宗旨，第一目的固然是試圖為所選擇案例的類似個案看有沒有方式可以解套，當然是較側重於現行制度、脈絡跟實定法的解釋上看能不能找到出路，例如像李念祖學長為此提出一些可能的途徑，個人表示非常敬佩。

另外一個目的，為這一個難題能夠開啟一些對話的空間，關照的範圍及於不少，跟案例解套直接相關的一些課題。模擬法庭當初列出來的這些建言、爭點，事實上也反映出這兩個目的，而這兩個目的的側重完全不一樣，當然我們鑑定人的論述也會因為我們所分配的爭點不一樣有不同的側重，當然我首先可能是建議鈞庭跟各位大法官在個案解套及整體制度的思考兩者間也許可以求取一個平衡，我底下的這一些發言，當然我個人限於時間與能力，也沒有辦法關照難題呈現所有的面向，僅就分配給我的五個爭點來提出己見；當然前後看起來的爭點，包括補充的，好像多達十八個，我現在僅就分配給我的意見表達看法。

我分配到的是偏向理論性的爭點，因此我的意見難免偏向於目的二，因此較少側重目的一對於現行法的爬梳，我個人完全贊成對於這一個個案解套這種脈絡的思考，也就是說我提出來的一些問題，也許是在思考個案解套時，可能會遇到一些理論上必須要思考的整體性問題，但並不表示我反對對於這些個案採取解套式的做法，這先跟大家進行報告。

我在模擬憲法法庭分配到第一個的是爭點二，第一個是國家有無回復的義務；第二個是如果國家的行為牽涉到戰時的審判，這個回復的義務要如何來處理，有什麼特別的地方？

首先第一點跟大家進行的看法是，我個人認為第567號解釋，也就是在爭點裡面提到一個很重要的解釋，我個人認為第567號解釋是一個好的解釋，有兩個在法理上的優點，第一個是肯認縱使換軌道戰時體制 ...