關於蔡法官說的肇逃罪的問題我也有碰過,人都下車來說沒事然後離開了,再反過來告人家肇逃。肇事逃逸的構成要件是死跟傷,傷的部分要舉證,結果他說車上抱著的小baby在緊急煞車的時候撞到,手臂上有紅種這樣就肇逃。之前肇逃判六個月以上,法官還有機會去易科罰金,後來因為很多酒駕的案件,所以去修肇逃到最輕一定要一年,所以如果沒有緩刑一定要抓去關。

剛才蔡法官已經舉了很多不嚴重的例子,很早我就覺得這裡的致死傷一定要是重傷,他其實就是遺棄罪的特別規定,跟遺棄罪一樣重,是要達到無自救力的重傷,或是死亡的情況。結果我們只要一點點小擦傷就是肇逃,這個法律不合理的地方還有,可能在刑事後面,道交條例規定如果肇逃的話吊銷駕照三年,今天好不容易和解了,可能傷重一點,不重的都不要講了,傷重的話你還要跟人家商量和解賠償、賠錢,結果你是開大貨車計程車的,吊銷駕照三年就三年不能開,怎麼賺錢賠償被害人?

我們都是想處罰加害人,結果你反而是處罰到被害人,本來被害人是要期待加害人分期付款賠償的,但接下來馬上吊銷,三年後他是要重新考照的,這整個制度配套非常不合理。我們來講成因,徐偉群老師這邊的分析,大部分都已經清楚了。司法文化的部分我可以補充,很簡單的講就是判例是怎麼做出來的。

我這樣講好了,我曾經參加一個最高法院出身的大法官退休的研討會,他在致詞的時候說他一輩子最榮耀的事情,是當最高法院法官的時候,他寫的判決被挑選了四十幾則作為判例,那是他最大的榮耀。我那時候真的恍然大悟,最高法院法官的判決被當成判例當然榮耀,現在有小法官說這個判例根本不對,甚至去聲請判例違憲,背後就是不尊重司法倫理的文化,你竟然說我這個最高榮譽的判例是錯的是違憲的,這樣是大逆不道,這個就是背後的思維,司法文化就是這樣。

我舉個例子,很多人都知道這個判例跟我是連在一起的,白檢察官說不定也有聽過,就是攜帶兇器竊盜,我們都知道偷香蕉一定要拿鐮刀才能割下香蕉,偷一串香蕉大不了判20天,但如果帶鐮刀就變成凶器,因為法律講的,客觀上有殺意就是凶器,不管主觀上是不是要行兇的意思,於是就要判六個月以上有期徒刑。如果他是累犯的話你還要關七個月,實務上還有偷竹筍帶竹筍鏟判七個月,去許願池挖銅板判7個月,這樣的法律每個人都用那麼自然,但這個判出去民眾根本無法接受,這就是典型的跟民眾的法律見解脫離。

以前我當候補法官的時候一直都判這不叫凶器,檢察官就一直上訴,高等法院就一直撤銷,甚至撤銷到最後高等法院再判決裡寫,原審法院猶固執己見,反過來變得是我固執己見,法律上的凶器主觀上要有行兇意思,沒有行兇的意思怎麼可能是凶器?我只好被迫去聲請大法官解釋,判例不合理可以不理它,但不可以判判例違憲,因為你可以不適用判例。但不可能,因為這甚至會導致不及格不能當法官。所以法官怎麼可能不聽判例?所以我們才去推行大法庭,必須把個案拿去民眾辯論,再決定法律見解是什麼,而不是關起門來就決定了。所以常常那個法律常常沒問題,是法官有問題,但又不讓法官去聲請判例違憲,我們現在沒有裁判個案違憲的制度,所以大法官無法聲請法官的判決違憲,使整個違憲審查缺了一角,所以制度上完全無法監督不當判例。那要怎麼辦?無法期待法官突然一覺醒來發現我們用的判例是不對的,所以是我們的判例文化要做改變,這要訴諸於最高法院法官的自省,但這可能嗎?