就兩案分別表示意見。杜案聲請書分為三部分,其中兩部分談到現繫屬台北高等行政法院之案件所應適用之條例有違憲部分聲請大法官釋憲,另一部份是希望對於釋字477號解釋變更解釋。我的意見是從效果上出發,大法官作成解釋,在學理上有其意義,但實質而言,作成解釋後對個案會發生甚麼效果,亦是值得考慮的內容。作為鑑定人,不適合對於聲請人決定請求如何救濟表示意見,但聲請方似未對於如何救濟做請求。在大法官純作抽象解釋之制度下,或許可以想像;或者在解釋之後,能依再審或非常上訴等等程序救濟。但即使在純做抽象解釋的制度下,釋字720、725號解釋中,大法官對於個案之諭知可能性,出現了這樣的趨勢。現在是要做判決,不全以抽象解釋為主,聲請方對於如何救濟是否有更具體的請求?此與聲請釋憲標的有何關聯,是值得思考的問題。第二個問題是,杜銘哲案現繫屬於高等行政法院,在過去抽象解釋制度中,尚可想像解釋與判決之管轄權如何區分,但現既對本案進行判決,本案管轄權必須要有所處理。換言之,若大法官對於本案作出判決,對於該個案會發生何種效果?這可能涉及獨立審判的問題:若將大法官視為上級法院,現等同於同一訴訟標的,就算不是訴訟標的,在行政訴訟法中,亦是訴訟標的之先決問題。行政法院可能做合憲解釋、合憲性解釋,或可能停止審判聲請大法官解釋。這些解釋與現在大法官自己來判斷合憲或違憲,就管轄權而言有可能難以區分。因此,如何受理、受理之後之效果為何?受理與否是一回事,受理之後,對於審判法院的審判程序會發生甚麼直接或間接影響?值得考慮。本案若參考其他國家制度,如美國,這樣的做法並非不可想像。美國可能會將下級審的法律拉到上級審,有時是時間上的考慮。但本案是否有時間上的考慮?似乎沒有。若有移審之制度,則管轄權不生問題,但我國無此制度,高等行政法院之司法獨立是否可能受到大法官解釋的影響?如果決定受理,應該考慮以移審的方式。

回到第一個問題,本案與行政法院中之訴訟標的,也許僅有重疊而非完全吻合,移審效果為何?例如原審可能不包括撤銷原處分,那麼如採移審,是否要連原處分一起移審?憲法審判之制度固然需要更新,但這仍是本案無可避免的問題。因此本案只談抽象法規的違憲,而未做實際的救濟請求,對於這樣的狀況有些疑惑。

而對於黃國昌委員案,相同的道理,想問的是:若宣告已失效的法律違憲,效果為何?先不討論是否有必要之連結、是否合於程序要件,而是效果的問題。過往的解釋,在宣告法令違憲時,似乎沒有採取溯及效力的先例,此是基於法安定性的考量。在不採抽象解釋制度國家,沒有這樣的問題,因為所有的判決都只及於個案,溯及當然僅指向個案。若是對抽象規範宣告違憲,理論上在其公布的第一天就已經違憲失效,此時,做抽象解釋之審判庭,必須考慮其宣告的溯及效力,對於相關案件會造成甚麼效果?若立法者欲溯及一項法令,必然要連過渡的規則也寫出來,這是另一種轉型正義之要求。今天若大法官要用溯及方式使其失效,會發生甚麼效果?如方才鄧教授所講,這已經是失效的法律,其溯及也僅至其失效前之時,失效後至今,不發生任何效力。這樣已經失效的法律,不大可能宣告其從現在起失效,可能是一個儀式性的宣告,而沒有任何實際性的效力。司法權如果這麼做,與純粹意見諮詢沒有差異。因此,對於此標的該如何受理,我認為應該從效果的角度、而不只從「入口」的角度來看。