謝謝庭上讓我能夠今早來參加今天的活動,不好意思,我要向口譯員道歉,因為我必須要跳過一些段落,時間的關係,我沒有辦法全部都講,我的意見,我會先看一下憲政的普遍價值,希望幫大家處理手上的案件。第二,我會講一些特別的問題來討論。最後,我會討論目前自己國家智利遇到轉型正義的問題。

現在看到的這一個案例其實代表的是,我們憲政民主面對最棘手的一大挑戰,也就是我們找到核心原則,不管是遇到什麼樣的嚴峻情況都不能放棄。這個問題其實在全世界憲政的學者都非常注重

,也就是在2001年9月11日之後發動了反恐戰爭,但是在過去的歷史當中回溯前幾百年,在我自己的大陸上,我們知道在進入緊急國家狀態的時候,會透過威權的方式,把憲政當作一個作民意上的表象,但實際上是威權的治理、憲政,再來是進入緊急狀態權力濫用,其實就摧毀了非常多的民主政權,我只是稍微舉例,德國、義大利及西班牙都有發生這樣的事情,我必須要說我們所面對的這些狀況並不輕,但是是其來有自、非常棘手的。

我們偶爾要採用國家緊急進入狀態,同時又要維護憲政民主兩種,也就是霍布斯提出來的這種內在型衝突,特別是在開明的族群跟國家當中,都會發生混亂及暴力的古老衝突,跟國家權力的節制有所衝突。因為這樣子,像自然災害或是政治上的緊急情況,可能可以讓國家宣布緊急狀態,這是不可避免的,但是很重要的一件事是,我們要知道憲政民主的核心在哪裡,所以我們在未來的時候,使用這一種非常危險機構工具時,我們要能夠參考過去是不是有哪一些國家曾經濫用過、動用過這種緊急狀態的工具。

我實質的民主內涵是什麼?我們要先找出來,在美國的學者羅爾斯學者提出正義論,曾經從政這個領域的政治發展,他扣問了非常多不同的領域,我覺得對於這種緊急國家狀態的情況來說,憲政民主不能自找死路,也就是憲政不應該是一種自找死路的契約,這一個體制要能夠自我防衛,避免有心人士濫用其自由權利而推翻這個體系,但是我們的憲政民主讓我們暫時終止某一些特別的權利與自由,這個做法必須要確定採取這樣的方式時,自由的政體不會再落入威權的體制當中威脅到個人安全,所以我們目前所面對的問題,要看一下整個憲政民主的本質。

「憲政民主」這一個詞是有順序的,我們說北半球的民主穩固政體來看的話,我們可以看憲政跟民主排序是有順序的,我們也看到非常多轉型中民主國家所處理的問題是,他們出現的時候,他們是先出現民主,然後才建立法治,這會是有問題的,因此我們仔細想,憲政體制是在節制政府的權力,不論這個來源為何,民主是非常特定的機制來決定是誰管,而誰來管理人民是由人民來決定的,所以我們用分析的方式來想這兩個不同的觀念。

因為要用簡單方式來說的話,在18世紀跟19世紀的時候,憲政體制那時掌權者其實是少數人,但是當社會變成民主化的時候,其實有一種機會,也就是憲政會跟人民的意志有所衝突,特別是大多數的人想要摧毀少數人他們權利的時候,這兩者是非常相關的,特別是跟我等一下要討論的緊急狀態有關。

真正恐怖攻擊的威脅或者是大自然的災難威脅,就算是民主國家,大部分的人民都會要求政府要儘快採取果斷的行動,所以在真的危機當中,大部分的人會支持政府去採取強硬的措施。比如:在某一些潛在的狀況可能要採取極端的做法,所以真的發生危機的時候,民主政體很有可能想要政府採取更強硬的措施,這樣子會威脅到個人權利與自由,但是以憲政來說,會限制政府的權力,甚至會限制民主的機制讓它自我防禦。

因此我們不會太驚訝,在緊急狀態之下,憲政民主其實就是法治,這是非常古老的機制,比如權力分立還有司法獨立,基本上來說,司法要非常謹慎小心來檢視,就算是最有誠信的民主政府,他們其實都還是會受到誘惑,特別是在處理面對大自然威脅或者是恐怖主義的威脅或者是其他更劇烈政治動蕩時,他們會採取更強硬的措施。

第二個部分我要特別提出我想回答的答案,第一個答案是憲政原則,憲政原則在面對緊急狀況的時候,是不是能夠被改正?我們的憲法提供了一些例子,在德國法律來說,德國基本法提出一些不能被變更的基本原則、內涵,在憲法中不能被變更,所以憲法法庭已經宣布過了,憲法中有一些部分的核心內容不能受到修憲,就算按照憲法提出的修憲標準,也不能做任何的變動。

憲政民主也包括了我們本身的政治自由主義的理想與價值,是一個機制來選賢與能,人民可以當家作主,但是被放上權力位置的人是受到節制的,所以羅爾斯說憲法有語言上的優位權,因此在一個危機中如果採取緊急狀態時,人的基本權利與自由受到侵害,要盡可能去確保在緊急狀況之下,他們的權利能夠完整、能夠保障人民最根本的權利。因此,我自己認為憲法真正的核心在於此,緊急狀態要是盡可能最短的、要受到司法節制,在緊急狀態之下,司法要能夠獨立且公正運作,因為在憲法當中所有的內容如果因為緊急狀況之下,法庭沒有辦法真正發揮功能時,憲法其實等於付之東流了。

再來是民主跟憲政之間的關聯,進入緊急狀態之後會是什麼樣的關係?目前我解釋到這裡,大部分的民主世界裡在緊急狀態下受到威脅的價值,基本上都是憲政精神。因為在大部分的緊急狀況之下,多數人民都想要採取強硬的措施,因而願意犧牲他們的權利,但是我們知道憲政民主原則其實跟法治之間有深深相連的關係。所以最近過世的Guillermo O’Donnell解釋地非常清楚,也就是這三者要如何運作,如果沒有法治的話,憲政跟民主沒有辦法長久以治──特別是這一些掌權者他們會試著去操弄這一些系統,希望讓政府不利的資訊不會被人家發現,或者打擊他們的異議份子或對手。

另外一個問題跟德國的緊急狀態(Ausnahmezustand)有關,這是一個德文字,我沒有辦法發音,我想主持人可以幫我發音。但是從這一個角度來說的話,這是很好的例子,當你有公平社會,其實身於自由民主價值之中的時候,你可以有緊急狀態,但同時還是有一個運作正常的司法體系,他們深植這些核心價值中才能節制,預防未來可能有國家或掌權者濫用權力,哈羅底(Halliday)等人有說「Legal Complex」這個詞,也就是法律的複雜體。這些法的複雜體系對於社會來講都是非常重要的一股力量,它可以去主持法庭、節制政府。

接著提到什麼樣的程度,國家可以偏離憲政原則?特別是進入緊急狀態之後,我的說法是國家絕對要遵從憲政原則。但是發生衝突的時候,比如有一些正當國家目標,某一些權力與自由有衝突的時候,政府要採取的其實是比例原則,其實我們之前有一位講者講到比例原則、程序保障的時候,是可以保障自由,讓政府在緊急狀態之下不會濫用權力,因此我必須說這一切都要在憲法架構之下進行。

不過如果最後沒有機構的脈絡,而沒有一個獨立、非常強大運作很好的司法體系,還需要一個公民社會強力支持。在發生緊急狀況之下,比如大規模的恐怖攻擊或有可能發生內戰、內亂的時候,這樣的法制體系或憲政都無以為繼,進入緊急狀態的手段應該都是一種例外,並不是憲法秩序,我們講的時間是「幾週」,時間不應該是好幾個月,因為歷史教導我們看臺灣三十八年,Pinochet在智利十七年,這根本不是緊急狀態,這反而變成是一個正常的情況了。

最後以原則來講,當我們在做法律決策時,憲法的價值有兩大原則:第一個是正當性的價值,還有威權體制憲法之間的比照,我們可以看到法律的明確性,只要是帶著誠信跟善意的話,我們就可以用法律的明確性。其實常常發生我們面對這一種困難,因為我們要在兩種不同的價值間決定,比如有一個種族歧視的法律,其實曾經搶走被歧視者他們財產時,他們又賣掉這一些人財產,我們進行轉型正義的時候,可能要採取一些折衷的方案,因為一方面來說,真正濫用國家權力的有這一些人,另外一方面這個交易的人其實被矇在鼓裡,他們不知道。

我們常常聽到惡名昭彰,是國家沒收這一些人的財產,可能是種族或者是各種歧視的理由,或者是迫害少數民族,而法律的明確性其實,我們要由實質的正義來取代。

最後我總結我的意見,當我們講到在過去裁決的時候,我們跟現在的憲政價值比較,我們可以看到第一個是明確性及憲政原則,我的觀念是我們要能夠去區分什麼是惡行,像違反人道罪、折磨或者是強迫失蹤,我用比較技術性的,可能用過去的法律明確性來作處理,可能在過去我們可以考量,因為技術性他們可能沒有辦法意識到有根本上的不公益,但是在第一個狀態的憲法原則,在現在來說是能夠適用的,在另外一個狀態之下,是要採用法律明確性。