謝謝,非常榮幸能夠在轉型正義在憲法模擬法庭中,以鑑定人身份提供意見。我一開始是南非憲法學者,我過去也曾經教過國際刑法。法庭給我許多問題,我現在有四個問題是特別要來處理的,口頭報告會精要簡述我的意見:民主與自由的憲法秩序核心是什麼?有什麼是憲法的核心不能修改的?有一些問題Couso教授剛剛已經講了一些。我要講的是以南非的經驗來講,南非其實有三百多年種族隔離的制度,大多數的人民是被壓迫的,有五十多年種族隔離制度,南非在後種族隔離時代在1994年至1996年有新憲法的制定,有從其他許多國家學習到憲政經驗。

南非憲法基礎的建置原則有幾個:

第一,憲法法制的至高性:這一條是憲法第1條的憲法基本原則,憲法第1條之外是可以修改的,是有國會三分之二的席次,如果憲法第1條修改的話,就要四分之三的多數。後來有德國新憲法法院的設立,南非也有,南非憲法第一批十一位大法官中間,都是由曼德拉總統所指派的,其中有六位是過去在種族隔離時代下就是法官的人士作為新憲法法院的大法官,有六位。但是他們並不是有威權心態或者是支持種族隔離政權的法官,正好都不是。當時新憲法法院一致決定國家權力之行使,在其中一個案件中間,我們說任何有關違法疑義的案件都成為法治問題,因為法治問題就成為憲法第1條所規定的最基礎原則,為了確保法治,任何跟法治有關的議題都會成為南非憲法法院或者是南非憲法上的建置原則之一。

第二,權力分立:權力分立也是民主的基礎原則之一,在權力分立的原則之下,立法部門及行政部門必須要尊重司法部門職權的行使。有人說司法部門是三權中間最沒有權力的,但是其他兩個部門必須要接受司法部門的決定來執行他們的判決,這是我們所謂司法建置原則。

在印度最高法院的判例中間,有所謂基礎架構性的條款,基礎架構在印度憲法上一個非常重要的原則,立法部門如果對於憲法的核心價值或者是憲法的基礎架構進行修改的話,即使透過正當程序,對於基礎架構的修改也是不合憲的。特別對於印度的甘地夫人當時的當選是否有效一事,印度國會曾經通過一項立法,說要禁止印度最高法院去審查某些議題,最高法院說這樣的立法是違反印度憲法的基礎架構,因此不合憲,這是對於印度政治維持一個非常重要的基礎架構原則。

就這一個相關來說,有兩個南非憲法法院的案子。在這兩個案子中間,南非法院都引用了印度最高法院基礎架構不可修改的原則,也就是很清楚告訴立法部門及行政部門說不可以侵犯憲法之核心及基礎架構。

在南非爭議在於,依據憲法第1條,只要75%多數通過就可以修憲,也就表示憲法的核心價值是可以被修掉,但我想大家可能會預期我們的法庭完全毫不質疑立刻執行這個基本架構原則,以保障法治跟民主,這是第1條所保障的民主。

再者,進入國家的緊急狀態,剛剛的Couso教授講得很清楚了,所以這邊我就專講其中南非的一個特別條文好了,在最後種族隔離的幾年當中,我們的社會深受其害,很多人在緊急的狀態之下,大家可能不需要審判就會被監禁,特別在80年代的時候,可能一夜之間有超過1萬以上的南非人-主要都是這些南非黑人的運動者-他們被監禁,沒有任何的公平審判,有許多人受到凌虐,有些人在這一段期間當中失蹤了。

南非的憲法大會是由四百個成員組成,也是新的民主議會,他們引入了在憲法當中的一個條文,是非常嚴格的條文,也就是進入緊急狀態宣告,如果國家人民生命受到戰爭威脅、侵襲威脅、大自然災害威脅,真的有必要進入緊急狀態時,緊急狀態不能超過二十一天,或許能夠再延長到三十天,但是會需要議會的承諾,也需要下議院多數通過,因此要更進一步進入第二次或者第三次緊急狀態的時候,會需要下議院60%的多數票通過;特別是在緊急狀態之下,他們可以來判定這個緊急狀態的宣告是否合憲或違憲,所以他們才可以在法庭上獲得正當性。也就是要不要延長緊急狀態,或者是緊急狀態是否合法都需要法庭支持才行,在緊急狀態之下,如果國家進行任何傷害或任何損害的話,日後受害者都不能再求償。

在這一個緊急狀態所採取的行動,必須要能夠符合南非對於國際法的義務才行,比如國際人權公約,像在我們議會上是生效的,能夠限制,特別是在緊急狀態之下也有效的,還有非常基本的人權-我想之前Couso教授都已經講過了-我們的人權法案不能有任何折衷,不可以有任何種族、膚色、宗教、性別或語言上,基於以上幾點的歧視所做的損害,在緊急狀態之下,基於以上理由也不能受到監禁。

法庭在轉型爭議當中所扮演的角色與判決,在我們的真相與和解委員會上來說,我們所使用的法條是讓人能夠獲得特赦,如果他們可以全然坦白招供的話,他們可以在真相委員會組成的特別審議庭前坦白招供的話,受害者的家人可能因為軍隊或者是政府在隔離期間受害,他們希望能夠執行全面的人權法案,其實這是某一些受害者的要求,也就是每一個人都有權利可以來行使法律上的權利,因此我們的委員會也從善如流,憲法法庭認為其實這點都不困難,我們讓特赦符合憲法精神,我毫不懷疑作為那時大法官來說的話,我們可能會把這個特赦丟至一旁,要不是憲法就會被保障,否則會丟掉。

像之前的大法官穆罕穆德有說過,我們在臨時憲法當中的後編其實就授權了有特赦權,在全面性的意義能夠促成憲法精神的實行,能夠讓我們擺脫過去的罪惡跟恥辱,而朝向正義未來前進,透過特赦這樣的狀態是該採取的行動,所以臨時憲法後編對真和會的明文規定,成為憲法法院判決真和會程序合憲的關鍵。