謝謝審判長及各位大法官,首先我要表示一些歉意。第一個,我並沒有按照鈞庭指定的爭點一一陳述我的意見,把我主要的精神放在談論第477號解釋跟國家賠償,如何可以讓聲請人得到賠償-特別是杜銘哲因為杜孝生的案子-我是以這個角度來提供鑑定意見。第二個,我的意見有一些小錯誤,後來因為時間的關係,沒有辦法再補進來,所以我今天會口頭說明。鑑定意見沒有談到的問題,如果時間允許的話,我會口頭加以陳述。

最重要的問題是談釋字第477號解釋是否需要變更?我個人的意見是不需要的。第477號解釋確認幾件事,第一個確認戒嚴時期的行使審判權的軍事審判機關救濟功能不足,因此就認為這就是立法院制定戒嚴時期人民受損權利恢復條例的原因,第三點指出來立法裁量範圍,第四點說立法裁量不違憲。

我覺得最大的關鍵是,應該要把這個條例看成國家賠償法的特別法,也就是說,這個條例是特別為了這樣子的一個狀況,也是某一種轉型正義去提供了救濟途徑,但是不應該把這個法律做反面解釋,不在法射程範圍的人,而國家賠償就被法剝奪了。因此在這樣的情況之下,真正要思考的是杜先生因為這一個條例不適用,可不可以因為國家賠償法而得到救濟?我個人的看法,如果庭上做適當處理的話,他是可以得到救濟的。

最主要的觀念是,國家賠償法其實是根據憲法第24條,有一個非常關鍵的概念我想在這邊說,憲法第24條是「凡公務員違法侵害人民自由權利」,這裡面「違法」一定要包括「違憲」在內。國家賠償法中第2條規定公務人員不法侵害人民自由權利,這個「不法」當然也要包括「違憲」在內,這在案子裡面有一個非常重要的觀念,釋字第436號解釋已經說了軍事審判如果剝奪人身自由以上的話,必須要給予最高法院上訴的機會,這裡面其實有一個非常重要的概念,也就是戰爭期間-我們先不談到底有沒有戰爭-我要講的是,即使是戰爭期間,軍事審判平民構成正當性的前提是法院不能運作,其實在臺灣並沒有這個問題,因此在法院可以運作的情況下,即使是戰爭期間,不去談臺灣有沒有進入戰爭狀況,只要有法院可以運作,就不應該用軍事審判去審判平民,因此第477號解釋加上第436號解釋就已經讓我們知道大法官已經確認用軍事審判是不足、不對的,而且用軍事審判剝奪自由,沒有得到普通法院最後的審理,這是違憲的。

因此,這已經構成所有軍事審判剝奪人身自由的案子,就都已經構成國家賠償可以請求,這在有的大法官解釋裡面就已經可以得到這樣的結論了。因此唯一的問題是,按照國家賠償有沒有障礙?我個人認為有兩個障礙,主要的障礙第一個是國家賠償法第13條,因為國家賠償法規定了第13條說有審判或者是追訴職務的公務員或就犯職務上罪為有罪確定才適用,給了一個責任豁免,其實加了一個條件,這個條件在本案中間,我個人會以為第13條的射程包括軍事審判的法官,因此這一條會變成妨害國家賠償的條文,但是這一條大法官曾經釋字第228號解釋說合憲,我個人強烈建議會認為與其變更第477號解釋,鈞庭應該變更第228號解釋,其實第228號解釋劉鐵錚大法官寫過非常精彩的不同意見書,他的不同意見書觀點,我個人覺得非常非常值得採納。劉大法官在那個意見書裡面說這一條把公務員責任跟國家賠償責任混為一談,其實這樣做了以後,豁免了國家賠償責任,卻沒有豁免公務員責任,可能是想要豁免公務員責任,但是豁免公務員責任並不表示要豁免國家賠償責任,不管如何不應該豁免國家賠償責任。因此,釋字第228號解釋如果被變更的話,就可以用國家賠償法請求賠償,第13條違憲,所以豁免責任不會構成障礙。

如果是這樣的話,那麼第二個障礙是時效的問題。如果鈞庭今天變更釋字第228號解釋,新的解釋說國家賠償法第13條是違憲,國家賠償法的請求權時效當然就應該從變更開始起算,所以即使有時效的問題,也已經不再會是問題。如果是做這樣解釋的話,其實所有在戒嚴時期,剛剛所講恢復條例不能涵蓋的人凡是受軍事審判的,都可以循這個管道得到應該得到的國家賠償救濟,當然必須還是要法院審理,但是在這個問題上,就我來看,其實這個障礙就可以解除。

當然我必須要說的是,我的意見裡面花了一些時間談時效的問題,我必須要承認我個人是時效制度的懷疑者,當然我不敢講時效制度絕對不對,所以我花一點力氣去解釋時效後面的價值判斷是什麼,時效的終極價值判斷主要是秩序價值,所謂的法安定性,是用秩序犧牲正義,這是一般的理解。我個人的理解時效制度有三個可以理解的目的:第一,為了秩序而阻絕正義;第二,其實它有正義的功能,它其實是擔心因為時間太久,正義發生錯誤,也就是法院在判的時候,因為證據不足,正義發生錯誤。

嚴格地講,我必須要說如果今天純粹為了秩序的話,其實根本不需要時效制度,因為時間如果久的話,一個人拿不出證據來求償的時候,法院不會判給他,所以不必擔心時間過太久而證據不足,那麼證據不足,自然拿不到,因此這一個秩序的考慮在我來看是多餘的,當然這是非常少數的看法,也是為什麼我對時效制度一直有懷疑的原因。

再者是擔心正義的錯誤,因為證據是兩邊都可能有證據的問題,也就是原告跟被告可能都有證據的問題,所以有可能是因為證據不足而發生正義的錯誤,但嚴格來講,如果立法者不定任何時效,其實意思是相信司法者可以找到正義,證據不足,司法者也應該會有辦法可以解決問題,所以如果沒有時效制度,在我來看,並不會是法律的終點。時效制度其實並不是當然要的,過去大法官解釋的時候,顯然對於時效問題是基於高度的重視,所以雖然我把這個案子列在這裡,但是我的意思是說,這裡牽涉到大法官要不要行使立法裁量的問題,時效嚴格來講是立法者的裁量,因此嚴格來講不應該是釋憲者的裁量; 回到這一個案子的話,如果是變更釋字第228號解釋,然後把時效的點拉到變更點的話,時效已經不會成為問題。

當然這裡牽涉到只有這一個個案解決,其他的案子該怎麼樣解決?我個人的意見,其他的案子應該由立法裁量解決。如果不是這樣的話,釋憲者必須要考慮,在戒嚴條例之外的哪一些人,什麼樣的情形可以得到救濟?一定要畫界限,這個界限嚴格來講是立法裁量的界限,我剛剛講的方法是在立法沒有特殊裁量之前,每一個人都可以因為這樣的方法得到賠償,立法者如果要裁量的話,立法者另外裁量。

其實我們已經有了新的國會,新的國會對於轉型正義要給予完足的裁量,其實是有道理的。我們今天聽到前面講到很廣泛轉型正義的問題,我個人認為「破」比較容易,「立」比較難,也就是破除說那是違法、違憲是容易,問題是怎麼樣回復?怎麼樣給予有的正義?而這裡面一定有三樣東西,因為這裡牽扯到一個立法平反、行政平反及司法平反的問題,我必須要說,大法官可能沒有辦法把這三件事用一個解釋通通都做完,這應該是不可能的任務,因為這裡還有權力分立的問題。

我們聽到賠償、恢復名譽跟重整歷史,這裡面牽涉到的問題,每一個受害者應該要得到的救濟,應該是特定的、個別性的救濟,最後是司法救濟,有可能是行政救濟,比如恢復名譽,要把名字寫出來。

大法官的解釋其實今天不可能用一個通案的解釋或者是抽象的解釋,把所有的受害者名字都寫在判決書裡面,然後說他們一直得到救濟,在我來看是做不到;立法者也不可能把名字都寫出來,是講一個抽象的原則,然後交給司法機關,乃至於法院在個別的案中讓個別受害者得到轉型正義,因此這裡面一定是立法、行政,加上司法合作的做法。

這裡牽涉到一個問題了,這是我個人一向很關切的問題,大法官作為釋憲者,角色與立法者如何區分的問題。如果大法官做個案的審判者,那應該給予正義,這是為什麼我認為杜先生這一個案子就直接應該判決,直接應該變更第228號解釋,然後直接給時效,個案正義就得到了。但是如果今天要做通案爭議的話,我就比較擔心,我們要講通案爭議真的有很多立法裁量要做,大法官作為一個司法者跟立法者中間最大的差別就是民意基礎的問題,尤其像時效的問題,界限畫在哪裡,要不要考慮不同案件、不同的情況下如何給予不同的時效,或者是根本就不要給予時效,這裡面立法者一定有很多的考量。

大法官在這裡面是不是要自己擔任抽象規範的提供者,以至於讓自己跟立法者之間的界限不容易區分?我認為這一向都是我們釋憲很緊要的問題,我不敢說大法官任何情況下都不該做抽象解釋,但是我會認為像這麼大的問題,應該要非常審慎地拿捏抽象規則制定的部分,而給予立法者應該有的立法裁量尊重。我大概把我自己的意見說到這裡,謝謝各位。