審判長、庭上及鑑定人,先感謝鑑定人的鑑定意見,其實鑑定意見的部分針對杜案較多,我們在這裡稍作兩點回應再提出兩個問題詢問鑑定人。

鑑定人在鑑定意見中指出聲請人在立法沒有設計的時候,還是可以依照國賠法聲請,但是會受到國賠法第13條及釋字第228號責任豁免限制的意見,聲請人不反對變更釋字第228號的見解,但是聲請人本件主張是作為國家賠償制度的一環,作為剛剛鑑定人所提到的特別法,立法者就補償條例的設計,在裁量上已經有所缺漏,鎖定在特定類型的犯罪,這樣的缺漏與憲法是有所違背的。具體而言,責任豁免的限制並不是本件最直接受到國家賠償制度拒斥的原因,最直接的應該是補償條例就犯罪類型本身已經做出了根本的排除,立法者不是已經做出了裁量嗎?

第二,鑑定人回應的是補充釋字第477號直接判決,但是聲請人認為一方面這種做法繞過可以突顯補償條例作為一部特別存在、糾正過去的法律,而繞過轉型正義的機能;另外一方面,這種路徑是不是釋字第477號文義可以補充的範圍之內?真的不是尊重補充立法者的做法,因此聲請人持保留態度,況且如果採取此種判決方式,也會跟鑑定人一再強調的,司法者應該要小心民主正當性的說法有所影響,聲請人認為應該也可以斟酌。

變更第447號並不會否定掉國會對於國家賠償制度的適用範圍及設定時效制度的全部裁量空間,況且憲法將國家賠償制度設計的權限交給國會,並不代表國會的制度設計就此逸脫了憲法監督。憲法第24條所謂依法律的法律,仍然需要符合憲法的意旨,釋憲者既然維持法律審查的責任,在法律有牴觸憲法意旨時予以介入,並沒有功能的顯然疑慮,至於後續要如何權力分立配合,是另外一個層次。綜合以上兩個問題想要請教鑑定人:

第一,關於補償的條例及整體國家制度、國家賠償法的關係,剛剛鑑定人也有提到補償條例算是國家賠償體系的一環,而是特別法,杜案的情形是不是特別法體系的一環?需要以補償立法體系一併被處理?立法者是不是有什麼理由可以正當化這種差別的裁量?如果立法者有意限制補償案件類型範圍,有意不讓杜案這一類的案件受到補償,將排除在國賠的範圍之外,在現在既有的國家賠償體系下,會造成聲請人國賠請求無從行使,等於完全剝奪,在這樣的前提下,第477號認為是立法裁量,而且大法官應該尊重立法者,允許立法者排除的見解,第477號是否合理?

第二個問題是,雖然離目前聲請書的架構比較遠,但是針對聲請人希望變更第228號的路徑,將國家賠償法第13條宣告違憲,而不另外適用補償條例的路徑,我們認為還是會面臨一些問題,例如究竟要如何認定違憲的判決?是所有在軍事審判制度上未依照第436號的判決,都要直接違憲審判?或者是全數經由法院審理?國賠法第13條就算修改,是不是也會和第272號出現衝突?國賠法第13條的射程如果只在恢復民主秩序之後的判決,解嚴前的判決仍然受到第272號的限制,即便當時的軍事審判制度是受到第436號宣告違憲,剛剛提到戰時,但是實際上我們的制度就是進入了戒嚴體制,是戒嚴法時的案件進入軍事審判系統,是不是有戒嚴法的不正當也需要由釋憲者一併處理?以上,謝謝。