審判長、各位大法官大家好,謝謝法庭請我來針對今天這個案件提供一些鑑定的意見,原則上我想就按照所提供的爭點來作以下的發言。

爭點第一個部分提到比較重要的點是,討論原住民族與中華民國間究竟是否存在關係,而這一個關係又是如何的關係?我想先提出一個想法,應該要讓各位及所有的人都瞭解到,原住民族的概念基本上不是一個單純文化的想法,更重要的是必須要放在一個國家暴力的這樣過程中來理解,因為我們從全球的脈絡裡面看到,原住民族原則上因為有一個外來的現代國家暴力,在原本屬於原住民族所生活及自我管理、自我統治族群領域的概念底下,透過這種不管是推翻或者是征服也好,或者任何一種不正義的形式來取代原住民族對於自我管理或者自我治理的權限,因此不管是聯合國也好或者是各個國家界定原住民族與其間關聯性的時候,必然都會提到一個事實,而這一個事實是在於原住民族是先於現代國家就已經存在了。

以英美法系統的國家來說,這個事實本身就會衍生出幾種不同跟原住民族建立政治關聯性上的基礎。像加拿大而言,他們在1763年的皇家宣言裡面確認原住民族跟加拿大聯邦政府他們互為法主體的獨立政治實體,美國在19世紀初的幾個司法實務見解也都確認了美洲印第安人是在美國主權範圍裡面的domestic nation概念。

這個想法其實屬於大陸法系國家的理念來說比較沒有被採,但沒有被採,不代表原住民族與現在國家間不存在的對等關係,其實我們可以從臺灣現在為何在97年幾次增修憲法之後,後來制定原住民族基本法的發展,也就是往前回溯到確認這樣的關聯性,這個是第一個前提,我想跟各位說明。

第二,有了這樣背景之後,我想再回到這一個案子很大的癥結點,在這一個案子追溯及審理期間,被告本身跟這一個國家的司法權間究竟有無關係。我的想法是,其實司法權的行使應該是國家主權表現的方式;換言之,我會提到的是,原住民族—特別是臺灣的原住民族而言—在中華民國這一個國家的實體在1945年之後,甚至到1950年被告這一件事情發生的時間點,對於原住民族來說有無正當性?我為什麼會這麼提?因為憲法其實很強調的是國民主權概念,但是臺灣的原住民族是不是屬於這一個政治實體的組成是有疑問的,即便我們可以看到很多資料說當時中華民國在大陸地區制定這一部憲法時有臺灣區域的代表,但是這一個代表是否能夠表現出臺灣原住民族參與的代表性,我覺得這應該都是要被質疑跟討論的。

甚至,我們從原住民族的立場來說,如果中華民國是一個國家,回到二戰結束之後,作為一個聯合國的成員國,其實他的主權範圍應當沒有包含臺灣,至少在1950年代之後,在這一個過程裡面,從原住民族的想法,中華民國本來就不應該有它的管轄正當性。因此綜合前面來說,我這邊所提出來的見解認為在這一個案子當中,對於當事人(被告)實施司法管轄權之正當性其實有相當程度的疑義,而且有相當程度的爭議在,這是從這一個案子本身實施管轄權的這一個角度來說。

為何會這樣提?其實我在我的鑑定意見書有提到,臺灣的原住民族其實在經過這樣不同政權統治的過程裡面,用一個學術上的研究來說,其實一剛開始,原住民族是被當作在國家的統治範圍外的社群存在,所以是一個化外之民。在日本統治時期的五十年當中,將臺灣整個納入他的統治範圍內,其實他仍然是法律之外的人民,這在很多日本時期的文獻大概都有提到,我在我的鑑定意見裡面也都有提供給各位大法官瞭解。日本時期的官方見解認為當時被日本人稱呼我們為「生番」,因此在日本時期的官方見解當中,認為生番人的行為不適用日本現代的刑法,當然也排除了任何法治國家原則的適用。

因此到1945年結束二戰之前,至少日本政府統治臺灣的這一段期間,臺灣的原住民族其實排除在國家法律能夠被適用的對象上,絕大多數這樣的一種案件本身都是由行政裁量去按照地方性的習慣來尊重或者是採納作為解決糾紛的一種方式。

但是到二戰結束以後,其實國民政府退守臺灣,很快從1949年就有實施所謂的戒嚴,我還是要重複,在臺灣地區實施戒嚴的舉動本身,對於原住民族群不具有正當性或值得討論的,因為畢竟在整個政權交替或是轉換的過程中,理論上應當要來尊重當地住民的自覺,我想這特別是二戰結束後,國際間對於處理過往殖民地人民其中的一項準則。

比較特別的是,我們會發現當時國民政府直接把原住民族納入在國家統治的範圍內,但在許多國家治理的手段上,對於原住民族的事務一樣排除在法治國的原則,絕大多數對於原住民族事務的處理,都是以行政的手段來達成。

另外一個層面我們也會發現到為了要避免原住民族本身的民族性質可以作為我們對於國家或者是國民政府在臺灣實施其統治權力的正當權力主張,很快在1947年7月1日就通過當時日本人在統治末期改稱我們有原住民族的概念改叫做「山地同胞」。「山地同胞」的概念其實有幾種不同的意涵,其中一個意涵其實要去除掉我們作為民族的地位,而能夠主張民族自覺的權利;另外一個政策上的意義,其實是要延續日本統治時期對於原住民族在以國家所界定上的一種落後或者是不文明,然後需要透過教化及同化後才能取得完整法律人格這樣的想法。

所以,我覺得從這種種的跡象顯示,也就是本來對於臺灣的原住民族來說,因為從整個在臺灣曾經實施過的政治實體間的互動關係上來說,政府跟原住民族並沒有實質的關聯性,而是兩個彼此互相獨立存在。到日本政府開始將原住民族納入到整個範圍內,但排除法律適用,也透過文化上的界定給予這種不文明需要被教化的地位,到了1945年才開始要思考授予一個完整法律人格的地位,但後來因為戰爭的關係而沒有延續,而整個戰後國民政府來了以後,其實給予原住民族山地同胞的資格及身份其實是延續了日本時期歧視性及殖民性的作為。即便對於這一個案件在討論的,被告如何能夠取得中華民國身份的這一件事,其實應該要從國家強制實施所導致的,而缺少在整個正當法律程序的要求,所以在第一點的爭點議題上,我提出來,也就是在於我們必須要嚴正質疑當時中華民國政府在這一個案件當中實施司法權這一件事,其實從原住民族的角度來看是不具有正當性的。

延續到第二個部分來說,其實這一個案件本身想要從轉型正義的角度來討論及提供一些可能救濟的一種方式,因為轉型正義本身在整個概念上與適用上,如果沒有一個比較完整性對於原住民族在整個臺灣這塊土地上所經過的過程,可能就會僅僅侷限於戰後國家的高壓統治或是專制所產生的不正義,而從這一個面向來尋求救濟。

當然,從我前面所提到的原住民族與國家間的關聯性來看,如果我們不從歷史的深度來說原住民族議題的話,其實就會侷限在國家轉型正義的框架裡面,並沒有辦法完整性突顯原住民族的議題。因此我在鑑定書裡面也有提到幾個國家的做法,包含加拿大及澳洲,很清楚的是這些國家都有意圖想要透過在某些福利措施上的損害而導致出來的不正義,然後去規避實質上剝奪一個民族作為一個自治主體的權利,而透過轉型正義能夠恢復的可能性。

我們既然能夠了解到其他國家的做法,今天我們如果在臺灣要來處理原住民族轉型的議題,就必須要避免掉這一些歐美國家,特別是前英國殖民地國家裡面所產生出來的一些缺失。我們會發現到一件事,至少在處理原住民族轉型正義的議題上都必須要有時間的延續性,當然至少必須要讓國民政府—中華民國—這樣的一個政治實體作為日本殖民政府的延續,而對於原住民族的損害要通盤思考。

換言之,原住民族在正義這一件事應該要處理的面向有兩個:第一,像本案所面臨到的戰後國民政府時期,因為實施戒嚴宣告動員戡亂而產生威權統治而有不正義的案件;第二,多數的原住民族所遭遇到戰後威權體制的不正義,其實多數發端自日治時期,而繼續維持到戰後國民政府時期對於原住民族政治、經濟、社會及文化上的整體不正義。

因此把這兩個切斷來看的時候,可以面臨到整個救濟上的不夠完整或論述上不夠完備,在我的鑑定書裡面大概也有提到一件事,如果把原住民族所遭受到不正義,仍然包裹在強勢社群間的對話結構中,可能就會邊緣化或者弱化原住民族的議題性,好比像228事件所產生各項轉型的作為,即便是現在討論到可以救濟幾個不同法案的這幾件事。可是我們會面臨到一件事,這一些法律體系或者是我們今天在討論的每一個法規,好像都沒有辦法往前延伸處理原住民族,其實我們今天所面臨到的不正義,並不是戰後才開始,而是必須要把時間至少拉到日本政府時期所建立起來的一些制度,因為這一些制度被後來國民政府繼續維持甚至強化,你如果把這兩者間的關係切斷的話,其實從原住民族的角度來看,我們很難以撼動以中華文化及漢人史觀所建立起來的憲政建構,這是比較嚴重的問題。

我舉一個跟本案比較沒有相關的例子:原住民族有很多土地流失,我們今天討論土地正義的這一件事,我們也看到很多實際上的個案,不同的部落、不同原住民族都提到返還土地的主張與要求,但是我們會看到很多行政機關都是直接以行政院曾經公布的收復區敵偽的產業辦法,認為因為這是臺灣光復,臺灣政府接收日本資產,因此取得這些財產是有法律依據的,因此很清楚把這一種延續性不正義的法律關係斬斷。

總體來說,對一個原住民族的轉型正義在現代中華民國法治中思考時,我們必須要討論的幾件事,原住民族所遭逢到國家暴力的不正義,其實是跨政權、跨世代,更是一個跨政黨的議題,因為對於絕大多數原住民的朋友而言,我們都曾經跟其他一般漢人朋友們都一樣,經歷過一般社會面對國民政府威權統治的時期;可是另外一方面,我們卻有漢人朋友們沒有曾經經歷過被主權國家認定是不具有法人格的時期。也就是說,我們在處理原住民族同樣受到威權統治所提出來轉型正義訴求的話,我們很可能把原住民族本身一般化,在整個調查工作上會片斷化或碎裂化,因為政權移轉跟繼受的不正義,很容易就會被消除掉。

在中華民國所處理的問題,我統整把前面這兩件事一起說明,現在在處理原住民族這些過去歷史的不正義或是不正義的案件本身,其實在一個轉型正義的理想底下,現在中華民國憲法縱然不是那麼完美,但是在增修條文裡面已經設定了一個價值叫做「多元文化」,原住民族基本法其實是作為這個國家現階段要能夠完成多元文化這個工程不可或缺的要件。而原住民族基本法最重要的理念其實強調的是「民族自覺」,在司法權利的主張上,我們會發現原住民族基本法處處可以見到的是,在主張應該要有一個原住民族的法律與這個國家的法律是平行的狀態。也就是在於我們從現在的角度,現在從轉型正義的面向切入回過頭來看本案的狀況,其實應該要解決的是,中華民國司法權對於本案當事人作為一個原住民是否合法?

第二,從轉型正義的角度去看,我們從「民族自覺」的角度導入的是如何從原住民族法律、原住民族習慣,甚至原住民族的文化,讓轉型正義的面向能夠是最完整的。

比較可惜的是,這一次在整個爭點整理上及審理中,並沒有把這一件事真正突顯出來,是滿可惜的,對於一個憲法法庭要處理轉型正義的議題,而原住民族作為這一塊土地上這麼特別,要作為法治國原則表章上最重要的社群來說,這一個議題在目前的爭點處理上,我覺得還有很多跟原住民族法律應該要介入的部分。我先作這樣的發言,以上。