謝謝審判長及在場各位大法官,以及關心這一次模擬憲法法庭聲請案的各位朋友。

首先我跟大法官報告,這兩個案例就我在撰寫鑑定意見時,我心裡覺得這兩個案例無疑是法理上的疑難案例,事實上三屆模擬憲法法庭所選擇的案例與相關的議題都很棘手。誠如模擬憲法法庭的宗旨,第一目的固然是試圖為所選擇案例的類似個案看有沒有方式可以解套,當然是較側重於現行制度、脈絡跟實定法的解釋上看能不能找到出路,例如像李念祖學長為此提出一些可能的途徑,個人表示非常敬佩。

另外一個目的,為這一個難題能夠開啟一些對話的空間,關照的範圍及於不少,跟案例解套直接相關的一些課題。模擬法庭當初列出來的這些建言、爭點,事實上也反映出這兩個目的,而這兩個目的的側重完全不一樣,當然我們鑑定人的論述也會因為我們所分配的爭點不一樣有不同的側重,當然我首先可能是建議鈞庭跟各位大法官在個案解套及整體制度的思考兩者間也許可以求取一個平衡,我底下的這一些發言,當然我個人限於時間與能力,也沒有辦法關照難題呈現所有的面向,僅就分配給我的五個爭點來提出己見;當然前後看起來的爭點,包括補充的,好像多達十八個,我現在僅就分配給我的意見表達看法。

我分配到的是偏向理論性的爭點,因此我的意見難免偏向於目的二,因此較少側重目的一對於現行法的爬梳,我個人完全贊成對於這一個個案解套這種脈絡的思考,也就是說我提出來的一些問題,也許是在思考個案解套時,可能會遇到一些理論上必須要思考的整體性問題,但並不表示我反對對於這些個案採取解套式的做法,這先跟大家進行報告。

我在模擬憲法法庭分配到第一個的是爭點二,第一個是國家有無回復的義務;第二個是如果國家的行為牽涉到戰時的審判,這個回復的義務要如何來處理,有什麼特別的地方?

首先第一點跟大家進行的看法是,我個人認為第567號解釋,也就是在爭點裡面提到一個很重要的解釋,我個人認為第567號解釋是一個好的解釋,有兩個在法理上的優點,第一個是肯認縱使換軌道戰時體制,仍然有憲法最低限度的紅線,講出了一些要件是在戰時體制的秩序必須要滿足,第一個像法律保留,第二個是法院司法審判,第三個是實質的政黨。我想這三個都是第567號解釋第一個提出法理上我個人認為應該予以高度肯定,也就是戰時的體制應該還是有憲法最低的紅線。

第二,第567號第二個好處在我們談這兩個個案的時候是更加明顯,第567號的射程滿廣泛的,只要超過憲法的紅線,事實上是屬於侵害人權,我們當然可以因此推論,在我的鑑定意見裡面,可能邏輯會比較緊密一點,但是在口語表達的時候,也許時間的關係,可能邏輯沒有辦法那麼縝密,請大家幫忙看看文字。

超過憲法的紅線即屬侵害人權,可以推論國家有回復的義務。所以這個射程其實滿廣的,重點在於國家有回復義務案件,反而比補償條例所列舉來得寬,並沒有限制什麼案件類型才能具有恢復義務,反而是補償條例對於什麼樣的案件類型去進行補償而限制比較嚴,限制比較嚴,也許當時立法的人有各種的考慮,當然可能也包括財務上的考慮,這一種事大家也可以理解。

再者,再跟各位報告說戰時審判回復的義務,我個人的鑑定意見裡面就這部分,我特別關注我們現在所採取的這一些措施,沒有辦法處理有罪確定判決的效力,如果尋求賠償或者是回復名譽的救濟可能比較沒有問題。前幾天李念祖學長也提出了看法,也就是在實定法的層次也許對補償條例不要作純反面解釋,也許可以處理補償或回復名譽的問題,可以在實定法解決。但是我個人認為難題在確定判決的部分是滿困難的一件事,我們有一個很大的限制是在於權力分立所下的框架,雖然我們是模擬憲法法庭,但因為大家要把它當作玩真的,所以權力分立使得確定判決效力,事實上行政跟立法都沒有辦法用任何的措施,使得個案確定判決失去效力。

可是,我的鑑定意見裡面特別有提到,這在立法院或者是很多案件的當事人來講,他們最關心的是這一件事,這個事情對他們來講有一個犯罪的烙印,也許還有一些實際的後果,因為有罪判決沒有辦法處理,所以造成他的財產上可能沒有辦法發還,大家如果可以看看立法院司法委員會裡面的一些問答,可能常常出現這樣的情況。

所以在確定判決效力處理的部分,行政跟立法都沒有什麼辦法,司法有沒有什麼可能性或管道?我個人在鑑定意見裡面提到,我認為司法的處理也面臨一些困難的狀況。因為再審跟非常上訴縱使在程序上的門可以開,但我認為要處理大量戰時審判的歷史個案,我覺得有其難度,因為再審跟非常上訴都要細究那些案件的個案性質、本質,所以如果要用再審或非常上訴來處理大量的案件,感覺上困難度挺高的。

另外,我們現在正在大法庭進行司法審查,違憲審查對於處理這種大量戰時審判的歷史個案有沒有幫助?我個人認為有兩個障礙,可能是大法官跟鈞庭看看有沒有辦法克服的。除了在我們這個爭點提到大法官第270號解釋以外,另外還有第592號解釋,事實上個別提到大法官自己的解釋效力除聲請案本身之外是不溯及既往,我覺得這可能造成一個滿實質的困難,我們今天解釋之後,可能也沒有辦法去處理大量的歷史個案。第二,在第5號的聲請案當中,特別提到要對於現行的法秩序裡面已經失效的法律,要請鈞院來進行審查,這也可能會面臨到類似像美國憲法所談的問題,已經不在法秩序內的法律,要如何去進行司法審查?對於釋憲制度,尤其著重於抽象法規合憲性審查,一個不存在的法律可能會面臨到美國憲法談到的問題,這兩個事是我們用違憲審查來處理之個案所面臨到的障礙。

我的問題裡面有提到有無可能的解套方式,我就大膽提了,如果在一個司法程序裡面,提這個也許不是很適當,因為這不是一般法院會考慮的選項,當然在這樣的情境裡面,有無可能考慮元首的赦免權?元首的赦免權可能可以比較大程度的處理大量的歷史個案,而且是站在歷史脈絡的角度而去看這一件事,不細究這一個案件的事實及法條的適用,我在鑑定報告中舉了兩個例子:

英美都曾經使用過赦免權去處理一種類型的案件,讓這一種類型的案子可能大家都解脫,而不見得是進入個案去處理,比方在70年代的時候,美國卡特總統曾經大量赦免在越戰中逃避兵役的,當越戰中逃避兵役的人很多人不見得基於什麼原因,可能是各種原因,顯然用這種方式處理,顯然這一些事不要再特別去追究,可以用這樣的方式去處理。

另外一案我舉的是英國圖寧的案子,圖寧是很有名的天才數學家,他因為同性戀的傾向與行為被處罰,後來也是由英國女王給大量的特赦來處理這一件事,也許是一個想法,但是這是爭點這麼問了,所以我也提了這一件事,也許這不是大院要處理的事情。

我接下來被分配到的是爭點七,爭點七主要要處理的問題是補償條例法條上限制案例的類型要如何去進行處理、理解及評價,我剛剛有提到第567號其實並沒有限定國家回復義務是限於什麼案件,是補償條例限制的回復義務限於政治性的罪名。而非政治性罪名的政治犯,比方說我們這一次第4號的聲請案正是突顯這一個類型,事證可能會被認定政治犯,但是並不是政治性罪名,也不是法條上規定的政治性罪名,剛好突顯了這一點。

但是我在鑑定意見書還有兩類的案件,也許鈞庭在考慮的時候也可以一併作整合性的思考。一種案件在爭點當中有提到像唐榮、金碗盤案這一種案子,這一種案子都是用國家總動員法來判刑,雖然不是政治性罪名,但是這一些人看起來像是其他人有人要謀奪他們的財產,因此使用政治上濫權或者是司法上的濫權來謀奪他們的財產,看起來並不像政治犯,比較像是濫權的冤案,如果這一些案件要把它放進去,但是我認為沒有必然把它當作政治性案件放進去,因為第567號本來就沒有說一定要什麼罪名在可以。

我反而要提另外一種類型的案子,因為補償基金會長期以來對於某一些類型的案子不在法條裡面,但是卻是動戡法制下受到處罰的人,長期否定這一些人應該要被放進來。比方:以前在海上走私跟大陸的漁船交易,這一種人也可能會被動戡的法制來處罰,很多也被當作是疑似叛亂。另外一種有沒有槍支的人一開始被當作是叛亂來處理,後來變成是檢肅條例,這一種案子一向都是被否定,如果我們被放類似唐榮這一種案子,不需要把他當作政治案件放進來,我剛剛講這一類其他動勘法制的案例類型,一直被補償條例所否定。我舉兩個自己有蒐集到的一些案例,這一些要不要處理?對大家的智慧是個考驗。

另外,剛剛鄧老師也有提到過,我覺得法理上一個真正的困難難題是,第5號聲請案提到李媽兜案,那個是真正困難的問題,因為聲請方是說是不是政治犯,可是戰時敵方人員如果要講說是政治理念與現存秩序衝突,然後如果是這樣的話,那這一些很多人都可以去主張是政治犯。如果是這樣的話,我從這一個案子聯想到,前線投敵的人可以說是政治犯,因此我聯想到林毅夫的案子,如果這麼說的話,我看起來這一種案子比較像是時過境遷,大家覺得沒有那麼處罰必要的情況,但是我感覺這個像是倫理的主張,如果真的要區分這個法律的構成要件跟他感覺有無需要再被處罰的話,感覺很像是否有繼續處罰的必要,因此我覺得這一個部分可能是大法官們可以發揮智慧來思考。

接下來我講的是補充爭點一,這也是分配給我的,這部分主要談到的是動員戡亂體制的一些性質,我對於這一個問題簡要回答。我認為進入戰時的體制,因此我認為是非常時期,而非常時期就是有期限,當然這代表兩個層次的問題。第一個問題是,我們很多爭點裡面關心這一件事,第一個層次是戰時體制什麼時候要結束並回歸憲法,這個是一個層次的問題,當然歷史上有很多轉型正義的問題,也許就是來自於超乎常理、長時間的戰時體制。兩個聲請案大家可以看一下取得的時空,是1952年、1953年,這兩個案子在那時的戰時體制是否又不合理?這部分我覺得可以思考一下。第二個層次問題,即使是戰時體制下,仍然有憲法,因此討論這一個聲請案是否國家應該有回復的議題,仍然是一個非常有意義的事,因此我個人認為這兩個層次應該可以分開的。

接下來補充爭點二及三,裡面特別提到第567號可以如何理解或者需要加以修正或者補充,我個人認為可以進一步補充,比方可以補充說違反最低限度的人權保障及難以回復的損害,那就採取嚴格的司法審查,因為戰時有很多本來可以受到審查的行政行為都會逸脫正常的司法審查,因此我們對於疑似超過紅線的人,我認為更應該用高的審查密度,審查標準大概可以包括法律保留、司法救濟、目的手段是否正當、比例原則及事後恢復之可能性,如果大法官跟鈞庭認為射程可以到的話,即使在非常時期應該要建立一個事前審查的機制,也許要有一個即時的介入,例如像英美法發人身保護令,不然只剩下事後的回復,難免有很多的遺憾,看看是不是可以這樣的補充。

至於最後的補償跟賠償,「補償」我認為這兩個字眼並不回復國家義務,「賠償」是否會涉及到公務員的責任,我覺得這個可以再進一步思考,我想先報告到這裡,把時間留給大家。