在提問之前先澄清兩個部分。因為這是公開法庭,我大概說明一下,按照我國的釋憲實務,針對廢止或已修正的法律,臺灣的大法官還是可以做違憲審查,這是第一個部分,高鑑定人是用美國法的思維去看,但我們實務上並不是這樣操作。第二,本法庭有一個叫做「模擬憲法法庭法」,第12條的規定釋憲的結果可以採溯及失效制度。

接著,請教高鑑定人兩個問題,剛剛高鑑定人一直提的是,聽起來大概的意思是認為不需要變更釋字第272號解釋,然後透過總統大赦或特赦權利的行使,讓這一些司法案件,讓受到審判案件的當事人得到一些平反。但已經有幾位鑑定人提過,現在國際上的認知對於轉型正義的要求是,受審判的人有追求真相與正義的權利,如果沒有讓他有一個上訴救濟的機會,基本上這一個權利大概就被剝奪。

你的鑑定意見裡面一直提到的是,擔心所謂溯及效力等等的問題,我剛剛講模擬憲法法庭其實已經不全然是這樣了,即便你有提到美國在二次大戰期間,有把一些人關押起來,裡面有一個人,我不會唸他的英文名字,但是他們說名字叫做「是松」。這個人1942年拒絕報到,後來被判刑,聯邦最高法院也維持有罪確定。但美國在1948年就對這一群日裔美人賠償。即便賠償之後,以是松這個被告而言,他其實於1986年在舊金山的聯邦地方法院,有再被審查的機會,法院認定當年的定罪判決是無效的,而1988年美國不僅對這一群人道歉,並再度作賠償。也就是說,以你提到的美國,即便數隔三、四十年也容許可以再上訴救濟。

另外,你剛剛疑慮的是,溯及既往等等的問題,其實剛剛鄧教授已經提到不正義之法不具有法律效力,何況我們一直在談不溯及既往,基本上是怕違反罪刑法定,其實基本上只是在拘束國家權力,如果只是為了給他補償、賠償,這樣的作為是人權保障、回復權利,是真的不能溯及既往嗎?

第三,本法庭在做抽象規範審查,照道理講事實應該都已經釐清了,我們今天還要再扯李媽兜案到底是否為言論自由、良心犯或是內亂罪,我僅代表我個人,我個人認為他就是叛亂犯,民國三十六年去圍機場,加上後來加入省工委的運作等等,當然符合現行刑法第100條的構成要件。至於提到的金碗盤案等等,我不是很瞭解,但這種案件比較像是在普通法院審判,如果認為是冤案,就可以透過普通法院再審機制去處理。

林毅夫的案子部分,剛剛李媽兜案的聲請人已經提了,我的問題在於釋字第567號解釋所提到的,也就是有一些基本核心人權價值,其中包括受到公平審判的權利,我們今天不是從政治犯的角度切入,而是從人權核心價值受到迫害來看。以那些政治犯而言,像剛剛講的李媽兜案等等,按照很多調查研究,他們基本上是沒有受到正當程序的保障,甚至連複判的權利都沒有。我們是不是可以說這一些當年受軍事審判,因為釋字第436號也說,當時軍事審判還有一些統帥的核可權等等很多違反正當程序被宣告違憲,我們可不可以說當年受軍事審判的被告,因為沒有受公平審判,因此都容許有補償的機會,這是想要請問的問題,謝謝。