因為鑑定書已經有送出,雖然比較晚一點,但是我想大家都有看過,我就遵照審判長的意思,儘快在十分鐘內講完。在我的鑑定書當中,如果有黑色粗體字、下面畫線的,變成重點的部分,我講的大概集中在那邊。

兩份聲請書都有提到轉型正義,我一點都不否定,也相當支持,因為我對這一塊其實沒有很深的研究,我以一個公法理解的立場,我想就這兩份的聲請書就一般憲法說理提到我自己的看法。

我把這一個聲請案灌上原因案件的人名,第一案是杜孝生案,主張補償條例只適用在內亂、外患及檢肅匪諜這一種情形才能申請補償,因此認為可能違憲,造成第24條國家賠償請求權的問題,同時也對大法官釋字第477號的解釋表示應該要變更解釋。

我的看法是,我在這裡並沒有要特別提所謂的轉型正義,我從平等權的觀點去講這一件事,釋字第477號的解釋有兩段,第二段提到平等權,第一段完全不提平等權的問題,因為提到軍事審判,所以審判功能可能不彰等等,導致政治案件會有所偏頗,所以應該要予以補償,大概是講這樣子,因此之所以認為要適用在內亂、外患這一些等等,是因為所謂的政治案件。

可是這一點我覺得有問題,什麼叫做「政治」?是很模糊的概念並不是刑法上的構成要件要素,縱使一般日常生活對政治的理解很廣泛,因此我們懷疑假定一開始起頭就說這是軍事審判,不像一般審判一樣,保障功能不佳,為什麼不直接以這一點作為全面性補償的機制?雖然用軍事審判,以現在來看確實被告有問題的話,就是再審查就好,所以我個人認為不應該用這一種政治去模糊所謂軍事審判的焦點,因此我個人認為不應該用政治作為判斷要不要切開的點,而應該用是不是經過軍事審判這一點就可以了。

何況,我們知道常常會有一些比如貪污的案件也可以用所謂的政治來解決掉,因此這裡頭很明顯用政治因素的不妥。

為什麼用軍事審判?還有一個憲法上可以支撐的點,憲法第9條規定:「人民除現役軍人外,不用軍事審判。」所以在當時用軍事審判,以現在的觀點來講,確實就是有問題,值得我們重新用補償的觀點來考量這一個相關的問題,因此以此我認為釋字第477號解釋應該要變更,而且補償條例當中這一些相關的條文,只限縮於內亂、外患罪應予以修正,以免違反平等權,這是我想要說明的。

另外,有關於李媽兜案,這比較複雜一點,但我認為這可以分兩個情況,第一個是涉及補償條例第8條第1項第2款:「依現行法律或證據法則審查,經認定觸犯內亂、外患罪確有實據者。」這點我認為沒有問題。但是解釋上什麼是「現行法律」?也就是現在在用的法律,假定現在要用這個法律本身就是違憲的,那這一個法律也不是合憲秩序的範圍內,因此可以暫停補償的聲請,而先透過釋憲的機制,把這一個條文釐清後,發現有問題那就不用,沒有問題再繼續使用,這樣子就可以維持在所謂現行法律是現行合憲法律這一點,所以當時用刑法第100條、憲法第100條有沒有問題都可以透過相關的機制來加以解決。

這一個案子當中提到國安法第9條及補償條例一些相關的問題,我要強調的是,補償條例是第二次的權利救濟,重點與訴訟後的訴訟標的或主文能夠顯示的也只是予以補償或者是賠償,但是補償、賠償的原因表現在理由,那不在訴訟標的範圍之內,那個東西要處理的話,是第一次權利救濟要處理的。第一次權利救濟是專門在認定這一個侵害的行為本身是否違法,如果這一個侵害行為繼續存在,要把它消除掉,如果已經不存在,也就是我們用術語來講已經消滅了,可是如果申請者還有確認違法利益必要時,這是訴之利益的一種,還是應該可以提起違法確認訴訟來認定它的違法性,然後來平反當事人所受不公平的待遇。

因此,我認為這一個問題點整個在於第9條第2款說只能用非常上訴或再審手段重開這個程序,我認為假定我們現行的再審或非常上訴,可以達到我說的確認違法,而因此平復被害人名譽問題時,我認為這樣子就沒有問題了。但是假定現行再審或非常上訴手段,現行規定不夠到這個範圍內,這時候第9條第2款的限定就會有問題,因為會導致第一次權利救濟,剛剛講的違法確認訴訟以維護名譽的這一個觀點沒有辦法實現。

行政訴訟第6條第1項的最後一句話就是違法確認訴訟的一種表現,臺灣目前制度上條文所沒有,但是大法官解釋曾經表現出來過,或是行政訴訟法第幾條有違法確認的情況,這裡可以彰顯出臺灣承認違法確認訴訟作為第一次權利救濟的制度,因此依照這樣的制度,其實我們可以加以解決的。所以,我認為第9條第2項就要看這樣的限定可不可以達到這個目標,如果不可以的話,那這一條會有問題。

如果我們提到轉型正義的話,我認為也要符合現行憲法的一些原則,因為我們現在主張轉型正義,就是認為過去的不公、不義、不符合現在自由民主憲政秩序,如果我們不用自由民主憲政秩序的觀點來審原來的案件、處理原來事情的話,就是以暴制暴,也就是勝利者的正義而已。

處理這一個案件當中特別要注意到對過去存續保障有特別敏感的法安定性原則、信賴保護原則跟不溯及既往原則,不過信賴保護原則跟不溯及既往原則最主要在保障個人既存利益,因此我們今天如果要補償等等,這個不會影響的,會影響的是在追究加害者個人或團體責任的時候,可能會有所謂的問題,但是沒有關係。因為原則本來就不是一個固定的型而已,就是要跟其他的原則去作衡量,並且達到最佳化的實現,在某一種情況之下,比如以前的人,那個時代怎麼能夠去追訴或者執行這一些對不公不義的反抗?這個時候你說開始計算所謂追訴時效,我認為這東西是有問題的,不是追訴時效就等於信賴保護這一類的東西,並不是這樣,而是追訴時效是從信賴保護原則跟其他原則平衡後的結果,所以現在的情況不一樣,搞不好追訴時效根本還沒有起算,或者時效很長,這是我們值得考量的一點,只有在這個時候我們才叫做信賴保護,否則頂多只是法安定性原則的問題而已,以上花了一些時間,把我的重點跟各位報告,請庭上採信,謝謝。