謝謝代理人的提問,我覺得這個是把兩件不相干的事情混為一談。

第一次權利救濟跟第二次權利救濟的關係是怎麼樣,我剛剛有說過,我等一下再強調。釋字第228號說明現行國賠法第13條的問題又是另外一件事,這是兩個要分開的。

首先我要強調的是:第二次權利救濟,無論今天向行政機關聲請,有爭議的時候再打訴訟,以救濟的方式作成裁判,或者一開始就是由法院來承審,都是只針對要不要補償或者是賠償的問題點來作最後的決定,只有這一個才會產生所謂的既判力問題,才會產生所謂拘束力的問題,至於原因事實如何等等,不在這個範圍內。

剛剛強調原因事實是一個違法的行為、是不是不法的事情這一類的東西,是第一次權利救濟在處理的,以現在的觀點來認知,像行政訴訟的撤銷訴訟,我們看到的是撤銷,其實撤銷是法律賦予的結果,不在訴訟標的範圍內,訴訟標的的範圍是確認該處分是違法侵害權利的,所以如果這一個處分已經消滅、沒有辦法撤銷,沒有關係還是可以確認,因為本來就不在這個標的範圍內的,所以這一個就是不懂行政訴訟法或者是不懂訴訟法上第一次權利救濟跟第二次權利救濟的人會講的不對結果,因此這一點我要特別加以釐清,這是兩件事。

至於釋字第228號要不要變更,那是持舊派的見解,認為國家賠償會影響司法獨立,所以要如何如何等等,這個見解其實是臺灣繼受外國法或繼受五十年前或比較晚一點,這個繼受法的現象有的會比較慢一點,這一種影響司法獨立是德國戰前的講法,德國法條第839條第2項還是第3項規定這樣,但是人家不這樣解釋,人家解釋是說不能透過一個國家賠償訴訟去包裝已經有既判力的舊原因程序,所以假定舊原因程序比如因為已經有再審、非常上訴等事由,這個既判力已經被掀掉、打掉,這時候就沒有關係,這時候就可以打國賠,但如果不行的話,因為既判力的問題,所以不可能藉由國家賠償訴訟,因為國家賠償訴訟的標的不一樣,原因事實的訴訟標的是另外一種,因此不可以藉由國賠訴訟探討這個原因事實案件是否違法等等,用這樣子偷偷包裝起來,然後再重開一個本來不能再重開的程序,人家是為了這一件事,現在國內其實比如說像葉百修教授等對國家賠償法教科書對這個也有所說明了。

因此,變更釋字第228號就可以了,但是跟現在討論的完全無關,因為現在討論的是利用第二次權利救濟這種賠償、補償的聲請程序或訴訟,能不能同時達到這一個原因事實、行為是否為違法的效果,我的答案是不行,因為本來訴訟的目的性與程序性的目的性本來就不一樣,那個主文所產生的拘束力、既判力也會不一樣,以上是我的說明,謝謝。