我有兩個問題第一個是程序的第二個是實體的。

先講程序的,上一世紀我們看到全球民主化的結果,所以現在世界上採用違憲審查制度的國家很普遍。只要有這個違憲審查制度的國家,在社會中重大的爭議性的政治或公共政策問題,經過一個程序、一段時間,都會法律化,變成法律問題,進到法院或釋憲機關來解釋。但是違憲審查制度設計本身和民主本來就有衝突關係,也就是說不管大法官或法官組成的釋憲機關,是沒有民意基礎的,但是透過憲法解釋的結果,他可以宣告廢棄由具有民意基礎的多數民意代表所通過的法律為違憲、使它失效。理論上有很多討論,一般是說這是違憲審查的反多數決的困境,所謂的counter-majoritarian difficulty或是民主化的困境democracy delima。本案比較特殊的是,現在有關於同性婚姻應不應該合法化、以及怎麼合法化的問題,立法院正在審議。我們已經看到立法院一讀大體完成了,好多版本要一起送院會,而且主管機關法務部也要提對案。此時是否適合由大法官介入來進行審查,就變成很有趣的問題。因為如果我們現在介入,等於現在剛要開始的民主思辨程序,可能因為我們的介入而停下來,立法院做為一個民意機關不僅有權利,更有義務要對這種社會爭議問題先做成決定。而且現在尚未做成決定前,我們也無法判斷代議制度是否失靈了,所以要用違憲審查制度來補強。所以我的第一個問題是,此時由大法官實質的介入並做成實質決定,這個程序、這個時間點上是否恰當?畢竟民主democracy是人民當下做主,包含透過直接跟間接民主方式決定,畢竟不等於由法官統治。用德文來說我們追求法治國Rechtsstaat也不等於法官國(德文)。第一個問題想請教,在鑑定意見書中,陳愛娥教授跟張文貞教授對此問題有意見,剛才從發言過程中,台北市政府和法務部對這個都有意見,所以此時審理跟做實質決定是否恰當?想聽一下幾位的意見。第一個程序的問題。

第二個實體問題,今天提綱之所以把第7跟第22條列出來我相信是有相當共識的,這案子本身牽涉到有無違反平等跟22條保障的某一種權利。剛剛法務部邱部長您的口頭報告中你說,你們的主張是,同性結婚不應該屬於22條所保障的婚姻權或婚姻自由範疇,而應該是22條所保障的家庭權範疇。但22條前提是,憲法沒有列舉的權利,憲法沒有講到婚姻和家庭,所以沒有列舉,但是22條有一個前提,凡是沒有列舉且不妨礙社會秩序跟公共利益者才可以受憲法保障,想請問邱部長說一下,兩個你都認為是22條,那你為何認為婚姻自由權妨害社會秩序跟公共利益、為什麼22條家庭權就沒有妨害社會秩序和公共利益呢?針對同性結婚議題,為什麼一個有一個沒有?因為來源基礎是相同的。

同樣請教台北市市政府,剛剛市府代理人說得很清楚,主張要把同志可以結婚要納入民法的婚姻概念,換句話說,現在的民法沒有提供同志可以結婚的保障是違憲的。若這個主張要成立,也是要經過22條門檻,也需要聽一下台北市政府為何認為允許同志結婚是不妨害社會秩序、公共利益的?