我先對程序上,確實剛剛湯大法官問到重要的議題,也就是司法的違憲審查正當性的爭議。基本上我們大概看很多學說討論,認為有幾種案件會發生。第一個是憲法規範不明確,像墮胎、安樂死或同性婚姻這樣的議題。第二個是接近現有知識極限的案件,例如複製人。第三個是價值立場跟意見高度分歧的案件。這大概是在司法違憲審查時會有這樣的質疑,到底正當性是如何。因此有學者針對司法違憲審查的政治界線,有人從功能取向分析法,做這樣的探討,認為應該要從憲法、立法、政府等政治部門在功能擔當、組成結構、民主正當性基礎、資訊的取得、問題的處理與決定形成的程序等等功能結構因素比較分析,來決定違憲審查範圍,並區分不同的審查程度,避免某些議題是由不具直接民意基礎的法院以自己的價值判斷,取代直接民意基礎的立法者價值判斷。在這樣的情形之下,也有另外一種,對於到底在什麼情形之下,司法審查的功能,來做這樣的發揮。也因此有人認為,司法審查功能應該只有在補強或促進民主政治,而不是對抗民主政治。這樣的理論是從民主程序去證立司法違憲審查的正當性,進而主張,法院如果要介入並且對抗民主政治的決定,就要證明它程序上可以比民主程序本身,提供更高的正當性、更健全的民主程序、或可以修復民主程序的重大瑕疵。湯大法官在民主程序上的質疑確實值得跟大法官的探討。

第二個實體上的問題,也就是對於異性婚姻跟同性婚姻,如果都是以憲法二十二條的規定,是否有妨害秩序上、認定上的不同。事實上法務部認為,如果這兩者都是屬於憲法二十二條的範疇。那基本上他們都不能妨害社會秩序或違反公共利益。誠如我剛開始所提到的,所謂的憲法明文列出的是第七條到第二十一條,並沒有所謂的「婚姻」這樣的保障的自由權利,而是透過大法官在歷次的解釋,把婚姻自由列為憲法第22條所應保障的機制和權利。從過去的社會的發展,也就是從民國19年制定民法到現在為止,顯然這樣的異性婚姻的一夫一妻的婚姻制度,並未造成社會多大秩序的妨害,反而很多相關的社會秩序是跟民法結合在一起的。譬如如果今天認為同性婚姻可以合法,但如何保障他的配偶權,也就是在刑法239條,現在是只限定配偶與異性發生性行為,才構成通姦罪;如果跟同性的,就不構成通姦罪。其他的在所謂保障家庭的制度中,也是出現中有配偶之人,受到和誘的話,也是要和誘人跟他不同性別才構成姦淫,不然只有猥褻。所以婚姻這樣的機制,不是單純只在民法探討,整個社會秩序都跟他環環相扣。這也是我們要提到的,兩者都不應該妨害公共秩序。剛剛劉宏恩教授沒回答我一個問題,我是針對他認為的整個限制必須要符合憲法價值的秩序。這問題很重要,也就是當婚姻自由跟宗教信仰產生衝突的時候,這樣的社會衝突機制如何解決?婚姻自由跟學術自由、契約自由產生衝突,要如何解決?這是大法官做這樣婚姻自由違憲審查時,恐怕都應該去檢視、去解決的。