謝謝許大法官的提問。如果婚姻是一種權利的話,沒有人會因為婚姻受害,但事實上受婚姻之害的人很多,這是事實問題。若婚姻是一個權利,應該是完全的利益,不會有人受害,但是事實上他是一個制度,因此我們說,我們可以選擇進入婚姻、或做什麼樣的結合,是個人自主權,完全沒問題。同性戀者有這樣的基本權、自主權,要跟誰做廝守終身的結合,這點絕對要在憲法上獲得保障。

我國現行制度重點發生在,對同性戀者沒有給他任何法令保障,這點我覺得有立法懈怠的違憲之虞。現在的問題是,同性戀者要訴求的是,法律上的保障,而非婚姻的保障。婚姻本身未必有所保障,婚姻本身是一個制度。到底制度創造權利,或權利產生制度,這就像議題一樣,到底是認同可以產生法律還是法律會創造出認同?這個互動的過程我們很難說誰先發生。但是婚姻這個制度歷史上來看,應該是歷史最悠久的制度,現行的婚姻制度只是把當時一般人認同的婚姻制度,把它放進來,把它確定下來而已。所以你說婚姻到底是不是一種權利,如果要選擇跟誰永遠生活在一起,絕對是一個權利。婚姻本身牽涉到的制度如同剛剛邱部長說的太多面向,公法的面向、私法的面向、刑事法面向、公務員迴避制度,全部都跟婚姻有關,至少會有上千個條文包含法規命令跟這個婚姻配偶有關係。

現在同性戀者希望的是什麼?其實最希望的是法律的認可,而不是婚姻,因為婚姻是一個體制性的問題。我個人認為這地方很難說誰先發生,權利先還是制度先。所以我們大法官712號解釋強調,這叫「制度性的保障」,制度性保障理論的確有歷史上爭議,但若把它本土化,憲法雖未明文保障婚姻,基於人格權保障,應保障他可以選擇跟誰結合的權利,這樣的制度下,我們從課予立法者保障這兩個人真誠地結合,但是法律無論如何周密,都無法保障兩個人的婚姻會幸福,所以婚姻本身不是一個保障,只是一個制度性的建構。我想大家都沒爭議的是,任何一個人可以選擇跟另一個人結合,願意廝守終生、願意互相負責,願意組成生活共同體,這一點應該獲得保障。今天要處理的問題是不給同性戀者法律上的保障是違憲的,還是沒給他婚姻保障是違憲的?我們難道沒有選擇權嗎?以上,謝謝。