謝謝,不好意思,一天早上要各位看到我兩次,第二個案由其實我必須講跟第一個是連動的,那所謂的連動的……對不起有跑掉,謝謝你,所謂連動的意思其實很簡單,剛在一開始討論過了,今天已經決定要設立所謂的司法科學委員會,但是司法科學這些東西所發現出來的事實到了法庭裡面是不是全面的會被採納?能不能被採納?被怎麼樣的採納?有什麼樣的價值?對於法官形成判決的心證來講,它是一個所謂的事實堆疊跟累積的過程,就是我們一般人的決策歷程,那在這個情況下我要先講幾個前提,目前臺灣的法庭設計在刑事法庭方面採取是所謂的改良式的當事人進行主義或者進行原則,所謂改良式的意思就是說,我們在刑事訴訟法修法的時候,有點去學習了英美這種基本上有關於一個案件裡面被告是不是有罪,國家對於這個被告是不是應該去行使刑罰的權力這件事情,原則上要由檢方跟辯方雙方主動地去舉證來對抗,那這個講法有一點點不精確是其實只有一方負有舉證責任,依照我們的法律是誰?是檢察官,檢察官負有舉證責任,然後在這個情況之下,法院原則上希望是退居於第二線,以比較能夠促進中立法庭、公正法庭的原則,講白了白話叫做坐山觀虎鬥,就是我法官坐在上面,檢辯雙方努力的舉證,如果檢察官不能夠證明到超越合理懷疑的門檻的話,我依法只能夠判被告無罪,這樣的刑事設計,那當然我們也知道很多人會覺得說為什麼要這樣設計,如果武器對等不是應該五十五十跟民事審判一樣嗎?那它背後的思維我有跟各位在其他場合報告過,基於國家行使刑罰權力要特別審慎的思維來做這樣的設計,在民主國家其實皆然啦!今天各位看世界人權宣言、看ICCPR、ICACR,其實對於無罪推定跟正當法律程序的原則都是隱含在這樣的概念底下,那我什麼我前面要講這一大堆呢?因為各位,證據一旦進入法院之後,當法官決定用什麼樣的標準來看待這個證據,他的心證活動其實外面的人是不容易看出來的,也因此我們要去判斷一下什麼樣的證據能或不能進入法院,這個0或1,Yes or No的門檻就特別的重要,這個門檻叫做什麼門檻?證據能力的門檻,我們今天會提這個案子,我也知道其實相對上來講可能很多人會有不同的意見,但我還是那樣的想法,就是說這是一個好的討論機會,我們提案本身各位可以看一下,我一開始的重點是,本於公平法院跟訴訟對抗的設計,我想應該沒有人可以否認這個是我們目前臺灣刑事訴訟法的一個指導原則或者設計的本旨,本於這樣的設計,我們希望可以研議制定統一證據法典去完善證據法則,那我要解釋第一件事情,為什麼要制定統一證據法典?因為目前在臺灣我們的法律制度原則上來講有三條不同的訴訟路線,第一條是民事,人跟人不管是法人或自然人,人跟人之間因為財產或者其他相關的權利義務發生了爭執的時候,我們會提出訴訟,這個訴訟的證據法則是一個特殊的證據法則,依照民事訴訟法277條它訂的很簡單,我們在民事訴訟法裡面並沒有太多的證據規定,它只有一條規定就是說你如果主張對你有利的事實的話,你就要負舉證的責任,法院只要覺得這個事情看起來有勝過沒有,也就是超過百分之五十的門檻的話,我就可以判給原告勝利,這個是民事案件的證據法則。

那相對於此,原則上第二個階段是行政訴訟的證據法則,在舉證責任的分配上,它原則上是參考民事訴訟法的規定,但是在法院判定門檻上略有偏高,那目前一般研究學者的理論是說大概要判超過百分之七十的門檻,就是說原告要證明讓法院相信,這個事情有百分之七十左右,增或減,以上的機率為真,那我才能判原告勝訴。

那麼第三層次就是我們現在談的這個刑事訴訟法,各位如果有機會去翻一翻法典你會發現有關證據章節的規定,在民事法,在民事訴訟法、在行政訴訟法裡面其實是非常非常的粗疏,或者比較少,那麼在刑事裡面有一整個專章的規定,規定了所謂的不正取供、規定了所謂的證據方法、規定了所謂的證據資料、規定了法官怎麼樣形成最後判決的心證的歷程,所以統一證據法典的目的在於去討論一個問題,同樣的一個證據、同樣的一個事實,或者同樣的一個司法科學的事實,為什麼在不同的訴訟制度底下,會有完全不同的認定方式或者排除方式?那這個其實是我們希望去誘發各位討論的一個問題,舉一個例子來講,理論上在刑事訴訟裡面所謂的不正取供,就是實施刑事訴訟程序的公務員使用不正的方法所取得的證據,理論上是不能當證據使用的,我們就先不講刑事訴訟法有一個158-4條所謂的權衡法則,理論上刑事訴訟程序是不允許這種證據的,但是民事跟行政有沒有完全排除不正證據的取用?這在學說跟實務上是有很多爭議的,白話的意思就是說有些法官覺得可以啊!不正的採證還是可以用啊!因為這是民事訴訟,所以很多時候會引起很多不同的看法,那我們希望能夠制定統一證據法典,其實是源自於……我自己是參考有關美國的統一證據法典這樣的設計,它對於所有的事實證據形成的過程、證據的方法、哪些證據是屬於不正取得的證據,然後有關專家的意見應該如何判斷,都有一整套完整的、獨立的單行法典的規範,那我們的想法是說有這樣的一套單行規範其實也比較便於人民去理解,以及法院在事實認定上有一個清楚的依據,畢竟法院兩大主要職責之一,認定事實跟適用法律,認定事實就跟證據法則密切的相關,而且它是適用法律的前提,這是為什麼我們在這邊希望各位可以考慮我們是不是要在臺灣制定一個統一證據法典,像美國的Federal Rules of Evidence它就是一個,美國沒有所謂的,美國的行政法跟民事法是合一啦!那它這套證據法典其實就是通用的證據法典,這個是一個方向供各位參考,那我們希望能夠照我們議題的1-4-2,目標是完善證據法則,這是我們希望做的,那有一些細部的措施我解釋如下,那第一個就是說,我們希望嚴格的去排除不正取供跟誤導性的科學證據進入審判,限縮法律權衡的空間,那這聽起來很敏感,一講到限縮就很敏感,我剛剛有提到不正取供這件事情,假設在刑事程序裡面,實施刑事訴訟程序的公務員,例如警察、例如其他的人員,在取得證據的過程有用了違法的手段,這個違法的證據一定不能用嗎?在臺灣並不是這個樣子,其實在各國都未必如此,但在臺灣我們有一個規定叫做158條之4的權衡法則,它把這個證據能不能用的權限交給了法院,法院只要覺得說我在採用這個證據的公共利益大過了這個本身違法性質的不利益的時候,那我就可以去用這個證據,那雖然說法律這樣寫,要做一個衡量。

那我們的最高法院在實務上也提出了七點去衡量利益或不利益的詳細標準,但是這些都是抽象的標準,在實務上操縱的時候,至少依據我個人的經驗來看,刑事審判裡面由於法官面臨了大量結案的壓力,他必須要……還有上級所謂的這個判決去審核他判決的這種案量的壓力,很多時候他被迫需要跳下來調查證據,為什麼?因為自己調查的證據比較容易便於自己去做一個結案的判決書寫,因為正如同我們之前在研究裡面指出來,法官目前最大部分的時間成本有百分之八十以上是耗在結案的書類,白話就寫判決啦!

所以自己調查證據、自己容易去寫出這樣的判決,對他來講這就變成了違背,應該說是背離了法庭中立,或者是法庭的一個……我們講說法官應該是處於中立的或者公開的一個沒有色彩的地位這種原則,那這個是一個比較值得懷疑的設計方式,所以說對我們來說不正取供除了會鼓勵我們的刑事公務員在取得證據的過程裡面,試探性的使用不正方法,因為總是有個機會可以賭說法官搞不好會權衡掉,他會讓它進去,除了可以排除這樣的情況之外,其實另外一個證據法典也可以透過對於專家意見跟科學意見的審慎檢視,可以盡量的不要去影響到法院在認定事實的空間,所以如果你這樣想,它的設計其實是一個節流閥的設計,就是說法官在取得心證的這個證據過程裡面,我們沒有辦法控制或判斷,但是我們可以管控的是讓哪些不適合的證據不要進到審判裡面,而不是把這個門全部打開,像過往的設計一樣,以前的刑事程序說在職權主義底下,我們希望法官調查越多越好、知道越多越好,但現在的一個民主法治設計,可能沒有辦法朝向完全職權主義的方向發展,這是我們講的第一件事情,所以其實這一個講白了就是說我們希望158-4這樣的規定,大家可以考慮審慎的去限縮,讓法院可以回到原本中立法院或者公平法院的一個取向,更為明顯,也避免我們法官之後動輒得咎,他只要依法判決就好。

那第二點,落實控方舉證責任,依照目前刑事訴訟法規定,其實我剛剛有講,在無罪推定的前提之下,檢方對一個案件起訴有罪負擔了幾乎是完全的舉證責任,所謂的舉證責任包括兩個層次的責任,第一個責任叫提出證據責任,就是說我有義務把證明被告有罪的證據拿出來給你看,第二個層次的責任叫做說服責任,我不只要拿出來,我還要告訴你它為什麼可以證明被告有罪,那這個門檻則是要怎麼樣?要證明到超越被告的合理懷疑為止,就是你已經可以推翻對這個被告無罪的任何合理懷疑,你才能判他有罪,但是現在情況是我們因為在很多刑事案件裡面涉及了專業的意見。

例如,這個人到底有沒有精神障礙?這個人在行為時有沒有刑事責任能力?這個人面對審判的時候有沒有就審能力等等,那這些東西都需要心理學家、精神醫學家、腦神經科學家或者其他類似案件的專家或者鑑識專家進來做調查,但是很多時候我們人對於比我們權威的形象而頃向採納的頃向,這是一種權威效應,心理學研究的結果,對於法官來講,在龐大的案件結案壓力底下,很容易讓他有一個想法,就是說如果今天一個專家進來做了鑑定意見,我恐怕沒有那麼多的時間去交互詰問,去釐清楚你每一個鑑定的關卡怎麼做才得到這個結論的,比較快速的方法是什麼?鑑定意見大概是我可以理解的,我把鑑定意見結論直接納到我判決裡面來,這也是目前我們看到很多重大性爭議案件的一個主要問題,那這個問題就來自於現在鑑定機關的性質,在法律上被定義成是法官的輔助人,就是小幫手的意思,所以我們假設鑑定人是中立的、鑑定人是客觀的、鑑定人是法官的幫手,也因此現在我們刑事訴訟法規定鑑定人如果不到庭接受交互詰問,原則上來講大法官解釋582跟636號都講說被告的對質詰問權很重要,所以你要行使交互詰問才能發現對他有利的真相,這是重要的事情。

「但是」,如果在鑑定裡面專家不願意到庭說明,目前的法律是沒有罰責的,他可以不到,或者他出鑑定報告可以不具名,或者他可以不蓋章。事實上這些情況在目前的審判實務都還存在,所以說對於我們來說其實鑑定制度一直以來有相當多我們所謂的流弊。

那我舉一個最大的流弊,就是剛剛那些問題,所謂的機關鑑定,什麼叫機關鑑定,判決我有罪的這個基礎證據的一份鑑定報告上面,蓋的只有一家醫院的名字而不知道誰做的鑑定意見,我要問,問不到人。這就是鑑定制度底下所發生的機關鑑定的問題,那事實上最高法院其實也意識到這樣的問題,有在95年的一個刑事決議裡面,有去討論到說既然208條、202條、201都修過了,以後我們就盡量得不要使用機關鑑定的方面,這種做法。

那很多的最高法院判決,也開始使用專家證人的名詞來做,可是我想提醒各位是說,目前在台灣刑事訴訟法上,並沒有專家證人的規定,沒有。那對我們來講我們有一個所謂的鑑定證人,號稱是210條綜合的鑑定人跟證人,但是其實如果這樣的話,我們認為這不是一個正本清源之道,或許把整個鑑定建立制度拿掉,為了兩造對抗的落實以及法官的中立,直接變成檢方找自己的專家,然後辯方有機會的話,找自己的專家來進行科學的對辯或者詰問,可能會是一個比較好的方法,這是我們的想像。

那第三個可能也是今天我覺得有可能我想像中是爭議最大的部分是,原則上禁止在審判中,我要強調是審判中使用測謊,或類似技術的詰問做為證據,以促進法院認定事實的能力,測謊一直以來在科學上是否屬於科學是有很大的爭議啦,那對於我們研究行為科學的人來講,我們都知道測謊是一種透過去測量,量測一個人基本的生理徵象,建立基準線,然後再問特定問題,看你對特定問題的生理反應跟你的基準線做出比較,然後來判斷你有沒有可能說謊的一種看起來很科學的方法。

但是所有的科學證據都必須經過三個層次的檢驗,信度、效度、同儕的可審查性跟可再現性,為什麼這三個檢驗很重要,是因為如果沒有辦法受到這三個標準的檢驗,其實沒有人知道你說的是真的還是假的,也就是所謂的科學證據可能其實並不科學,那測謊一直以來從193、40年代初期被發明以來,從來在美國法院不被承認,到了後來1978的美國的Ery這個案件,正式的第一次討論測謊,法院最後也否定了測謊可以被使用在法庭裡面的狀況,其來有自。

背後的理由就是因為測謊在科學上的地位確實有他的疑慮存在,我不是說他不科學或不好,我只是說他有疑慮存在,而這樣的疑慮在刑事案件裡面對於被告的傷害會不會太大或太不利,是我們需要考慮的。所以在這個地方我們把測謊當做一個例子舉出來,我們講的是原則上禁止在審判中使用,也就是說我們並不禁止,如果檢察官或者是偵查單位認為有必要的話,或者是被告也同意的話,我們並不禁止在偵查當中使用測謊,只是這個證據不應該進到法院去,不應該進到法院去,做為法官判定的基礎,為什麼呢?

各位如果有機會檢索一下判決,因為測謊而遭受不利益,被認為是所謂的自白犯罪,最後證明是冤罪的情況,今天與會就有一個人坐在這裡,還有很多類似的判決,那我想有關於force con(無法確認英文為何)跟測謊的關係我不講太多,昨天的資訊都有補充,那至於類似技術是什麼意思,我很短講一下,現在在美國流行新的測謊學,就是用FMRI去掃你的腦部,看說你的腦部有什麼地方亮起來,如果你的前額葉、顱葉跟你的這個杏仁核亮起來的話,我可以合理的推斷你在說謊,因為你的反應大概就是說謊的樣子,這個所謂的新興科學在美國現在非常的流行,有超過600家的民介在做這些事情,但是美國的科學界對這個做出了嚴重的警告,為什麼?

每個人面對壓力的反應是不一樣的,我的臉皮比較厚,所以面對問題的時候我可能回答根本是臉不紅氣不喘,但是主席的臉皮比較薄,一個問題下來他可能就臉紅心跳、汗流涔涔,每個人基準線不同的,你如何以單一的科學所謂的這種腦照影或者測謊來判斷他是不是說謊,事實上這是科學上沒有辦法做到的,正如同某位委員在回信的時候跟我說的一樣,科學有其極限,判斷人是不是在說謊就是科學的極限,這是我們為什麼把第三條特別列進來,也是跟龍綺委員一起併案來提這個主要理由,因為我們在刑事訴訟裡面就有很多深受其害的冤案受害者,在國外,測謊造成的錯誤自白造成的冤案,也是冤案的一大來源,那以上三點的報告,希望各位可以考慮一下,謝謝。