呃,我想我的意見跟這個張委員,我們是鄰居,當然不一樣,我的意見跟他不一樣。我想這個部分我做一點說明,我們在妨礙性自主的這個犯罪呢,在舊刑法就是24年的時候,當時這個犯罪叫做強姦罪,當時就是以對婦女以強暴脅迫藥劑催眠術或他法致使不能抗拒,然後這個罪呢,被列在妨礙風化罪上,當時舊刑法就是24年的時候舊刑法是這樣規範的,那到88年的時候修正,修正成現在的,加入了這個違反意願,然後呢改列為妨害性自主罪章。

我想基本最核心的立法意思就是說,一個性侵害案件的發生,他這個加害人要被處罰,也就是他侵害到被害人的這個法益呢,是他性自主的決定權,性自主的決定權,跟妨害風化沒有關係的,這是一個核心價值,所以性自主的決定權就在於被害人意願的一個違反,所以把這個列到條文裡面。那我想當時這個,這個案子引發很大的爭議,那剛剛張委員提出的幾個實務意見,其實當時最引發爭議的是,當時有個高雄地院99訴字422號,我這個書面意見有提這個案子,這個案子他是對一個六歲的女童性侵害案,那這個案子當時為什麼當時引起舉國的譁然,然後引發人民對司法的一個不信賴,我認為條文的爭議那是容有再討論,最重要的是它針對的是理由的認定,以及量刑接近法定刑又沒有附具體的理由,也就是說它那個理由的認定是怎麼樣呢,它把理由認定是這樣子。

當時這個案子檢察官是以222第1項第2款,就是違背意願然後對未滿十四歲的女子為性侵,強制性交起訴的,但是呢,地方法院是用227,也就是那個合意的部分去判處有期徒刑三年兩個月,那重點是在那個理由的認定,它當時理由的認定是說,它說被告啊當時被告說,A女沒有反抗,所以他沒有用暴力讓A女就範,然後呢他說那個證人呢,審判的時候是講說,我看到被告跟這個A女喔,A女沒有抵抗的動作而且沒有喊叫哭泣,這些證述跟被告講的是相符的,然後呢,又參照說案發的時候喔,A女坐在被告的腿上等等等,這個A女有意掙脫,那被告很難在說他沒有脫去褲子等等的情況之下,對她為犯行,所以可見被告是沒有以強暴脅迫或其他違反意願的方法為的這個性交,所以換句話說,它的理由的認定是說這個,當時這個女童,是沒有抵抗的動作、沒有喊叫哭泣、沒有掙脫,所以就認定被告是沒有違反意願的方法為性交,當時是因為這個理由的認定引起了舉國的譁然,而導致人民對司法的不信賴。

所以這個後來呢,在最高法院就99年做出的這個刑事庭的決議,就是說你如果是對未滿七歲的男女為性交,都是認定是以違反意願的方法為之,應該論到222第1項第2款,那後來這個案子被高等法院高雄分院的這個99上訴131號這個廢棄改判,那廢棄改判是認為違反了A女的意願,那我想大家,我稍微再一點點時間。

它當時的認定就是說因為就是A女年幼,她是沒有性自主的決定跟判斷,就是說她沒有同意性交的能力,然後呢被告的身形又如此壯碩,A女其實是感到恐懼任其擺布的,然後有一個人及時阻止被告才罷手,所以認為這是一個違反意願的方法為性交,所以廢棄改判,是這樣的,它的經過是這樣的。但是地方法院的這個判決呢,其實就是那個理由的認定,因為一個妨害性自主案件的本質,尤其是像有一些熟識性侵,被害人她是感到驚嚇或者保全原來的社會關係,那個加害人根本是不需要用強制手段去為性交的,但是這個是一個違反她意願的,違反她意願性自主的一個行為,所以你要去認定到違反意願,你也要去看她、你要再深究,就是她的行徑,是不是可以自由表達性自主的決定權,就是你不能說她沒有喊叫、沒有抵死不從、沒有明確說不,你就認為沒有違反意願,我認為當時引發爭議的是在這裡,所以在這個時候呢,其實我是相當的建議說,這個部分確實需要有性別意識跟處理性侵害案件專業背景的法官來處理這塊。

所以其實我們同樣在討論到今天這個議題的時候,這個部分也是要被一併納進來考慮,也就是說當你認為這個事實審要被堅實的時候,其實你還要牽涉到這個要專業法官進來的,尤其像妨害性自主的案件,或是有些家事案件,你要有具備相當性別意識的人進來處理你才能所謂的堅實到事實審。而且當時這個案子引發的爭議還是有個量刑的問題,他是用量刑接近法定刑的最低刑,但是你又沒有說明理由,我認為這個都是一個很大的問題,他就是說這個,只是以這個可能參酌他的動機、目的、手段,就是泛泛的以我們57條各款的這樣的理由去,各款形式上的說明,實質的未附具理由。我想這個量刑的時候在判決理由裡面都應該要詳實的交代,所以這個部分是希望建議在法官養成的階段,要納入性別意識的課程,我想我們在討論這個議題的時候,這要同時的被納入考慮。